jueves, 19 de abril de 2018

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lunes, 2 de abril de 2018

LA NUEVA LEY URUGUAYA No. 19.574, INTEGRAL CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO, EN EL MARCO DEL DERECHO INTERNACIONAL PENAL


LA NUEVA LEY URUGUAYA No. 19.574, INTEGRAL CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO, EN EL MARCO DEL DERECHO INTERNACIONAL PENAL
Análisis de los aspectos regulados sobre cooperación jurídica internacional y extradición



Por Carlos ALVAREZ COZZI


I)                   INTRODUCCION.

La nueva norma,  Ley No. 19.574 fue promulgada por el Poder Ejecutivo el  20/12/2017 y publicada el 10/01/2018. Y es básicamente un compendio de la normativa ya existente en el país sobre la materia, con algunas modificaciones y agregados. El proyecto fue impulsado por la SENACLAFT, (Secretaría Nacional contra el Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo. (https://www.impo.com.uy/bases/leyes/19574-2017)
         La iniciativa respondió a la necesidad de unificar en una sola ley toda la normativa existente hasta la fecha en diversas normas, según se indicará seguidamente. En efecto, a la fecha ya se habían aprobado y estaban vigentes en el Uruguay sobre la temática el Decreto Ley No. 14.294 sobre Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, que incluía artículos sobre lavado, y las Leyes No. 17.835, 18.494, 18.914, y 19.149, éstas sí propiamente sobre lavado de activos y financiamiento del terrorismo, como figura autónoma en nuestro Derecho.
Esta legislación no fue producto de un esfuerzo nacional aislado sobre el tema sino consecuencia de políticas institucionales de combate al crimen organizado trasnacional que a partir de 2005 supusieron la creación de la Secretaría Nacional Antilavado de Activos,  como órgano dependiente del Poder Ejecutivo, al desgajarsse de la Junta Nacional de Drogas, donde primero institucionalmente se previó su funcionamiento, luego transformada en servicio descentralizado SENACLAFT;  así como de la transformación de Interpol en Dirección de Crimen Organizado e  Interpol a nivel del Ministerio del Interior, en lo atinente al Poder Ejecutivo. Y a nivel de la Justicia, la creación de los dos Juzgados Letrados de 1ª. Instancia en lo Penal Especializados contra el Crimen Organizado, en el Poder Judicial y de sus fiscalías correspondientes a nivel del Ministerio Público, luego reducida a una sola por la actual Fiscalía General de la Nación.
Es que ya a nivel internacional, con la aprobación en 1988 por Naciones Unicas en Viena, de la Convención contra el tráfico ilíicito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, así como de la Convención de Palermo de 2000 contra el Crimen Organizado Trasnacional, como de las Convenciones de 1996 contra la Corrupción de OEA y sobre la misma materia en 2003 a nivel de Naciones Unidas, todas ratificadas por el país, se le hacía imposible a Uruguay permanecer al margen del combate de este fenómeno delictivo internacional, sin aprobar normativa de fuente nacional.
Así, a nivel nacional, se aprueba el DL 14.294 contra el tráfico ilítico de los Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, (https://www.impo.com.uy/bases/decretos-ley/14294-1974/1) que regula los delitos sobre la temática, la Ley 17.060 contra la Corrupción(https://legislativo.parlamento.gub.uy/temporales/leytemp3594830.htm),  y las diversas leyes contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo ya citadas, una vez que el delito se consideró como una figura penal independiente.
Pero a pesar de todas esa normativa, no tenía el Uruguay procesamiento alguno por dichos delitos hasta que a partir de 2005 con el trabajo de los organismos públicos citados, del Ejecutivo y del Judicial, empezaron a darse los primeros procesamientos y condenas en relación a este delito que tanto perjudica a las economías de los países y a la salud de los negocios jurídicos nacionales e internacionales. La situación anterior era crítica porque el Uruguay en las primeras visitas de GAFISUD, así como por parte de OCDE, había sido observado al respecto y llegó a estar en lista gris del último organismo, que le exhortaba a suscribir convenios de internacambio de información con países relevantes, lo que poco a poco se fue cumpliendo por nuestro país. No obstante, corresponde aclarar que en lo internacional, desde el punto de vista jurisdiccional, el Uruguay siempre fue un país cooperante, lo que fue reconocido por GAFISUD en sus varias visitas al país.

II)                LA NUEVA SENACLAFT.
Por Ley No. 19.355, de 2015, art. 49, se transforma la Secretaría Nacional Antilavado en Servicio Descentralizado del Poder Ejecutivo
(https://www.impo.com.uy/bases/leyes/19355-2015/49), otorgándose por el mismo artículo, las competencias que se indican, que por su importancia, transcribiremos:



   La Secretaría Nacional para la Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo mantendrá los cometidos asignados a la Secretaría Nacional Antilavado de Activos, además de los siguientes:

   “1)   Coordinar la ejecución de las políticas nacionales en materia de lavado de activos y financiamiento del terrorismo en coordinació con los distintos organismos involucrados.

   2)   Coordinar y ejecutar, en forma permanente, los programas de
        capacitación definidos por la Comisión Coordinadora contra el
        Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo destinados a:

        A)     Personal de las entidades bancarias públicas y privadas y demás instituciones o empresas comprendidas en los
artículos 1° de la Ley N° 17.835, de 23 de setiembre de 2004, en la redacción dada por el artículo 1° de la Ley
               N° 18.494, de 5 de junio de 2009 y 2° de la Ley N° 17.835,en la redacción dada por el artículo 50 de la presente ley.

        B)     Los operadores del derecho en materia de prevención y
               represión de las actividades previstas en la ley
               mencionada en el literal anterior (Jueces, Actuarios y
               otros funcionarios del Poder Judicial, Fiscales y Asesor del Ministerio Público y Fiscal).

        C)     Los funcionarios de los Ministerios del Interior, de
               Defensa Nacional, de Economía y Finanzas y de Relaciones Exteriores.

               La capacitación podrá hacerse extensiva a los funcionarios
               de todas las entidades públicas o privadas relacionadas
               con la temática del lavado de activos y el financiamiento
               del terrorismo.

   3)   El control del cumplimiento de las normas de prevención de lavado
        de activos y financiamiento del terrorismo por parte de los
        sujetos obligados por el artículo 2° de la Ley N° 17.835, en la redacción dada por el artículo 50 de la presente ley. A tales
efectos el órgano de control dispondrá de las más amplias facultades de investigación y fiscalización y especialmente
podrá:

        A) Exigir a los sujetos obligados por el artículo 2° de la Ley N° 17.835, de 23 de setiembre de 2004, en la redacción dada por
los artículos 1° de la Ley N° 18.494, de 5 de junio de 2009 y
50 de la Ley N° 19.355, de 19 de diciembre de 2015 y a todos
aquellos sujetos que hayan tenido participación, directa o
indirecta, en la transacción o negocio que se esté fiscalizando o investigando, la exhibición de todo tipo de documentos,
propios y ajenos, y requerir su comparecencia ante la autoridad administrativa para proporcionar la información que esta solicite.

           La no comparecencia a más de dos citaciones consecutivas
           aparejará la aplicación de una multa de acuerdo con la escal establecida por dicho artículo.


        B) Practicar inspecciones en bienes muebles o inmuebles detentados u ocupados, a cualquier título, por los sujetos obligados y por todos aquellos sujetos que hayan tenido participación, directa o indirecta, en la transacción o negocio que se esté fiscalizando o investigando.
 
           Solo podrán inspeccionarse domicilios particulares con previa orden judicial de allanamiento.

           A todos los efectos se entenderá como domicilio válido del
sujeto obligado el constituido por el mismo ante la Dirección General Impositiva (DGI). En caso de sujetos obligados no
inscriptos en la DGI, se estará al domicilio que se proporcione
por la Jefatura de Policía Departamental que corresponda.
  
           Deróganse todas las normas que en virtud del artículo 2° de la Ley N° 17.835, de 23 de setiembre de 2004, en la redacción dada
por el artículo 1° de la Ley N° 18.494, de 5 de junio de 2009, hayan encomendado cometidos a cualquier otro organismo del
Estado.(*)

   4)   Suscribir convenios con entidades nacionales e internacionales para el cumplimiento de sus cometidos, a cuyo efecto recabará previamente la conformidad de la Presidencia de la República.(*)

   La Secretaría Nacional para la Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo estará a cargo de un Secretario Nacional, quien diseñará las líneas generales de acción para la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. El mismo será designado por el Presidente de la República, debiendo ser persona de reconocida competencia en la materia.

   El Secretario Nacional tendrá las siguientes atribuciones:

   A)   Convocar a la Comisión Coordinadora contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo.

   B)   Supervisar, coordinar y evaluar la ejecución de las actividades de apoyo técnico y administrativo necesarias para elfuncionamiento de dicha Comisión Coordinadora.

   C)   Comunicarse y requerir información de todas las dependencias del Estado para el mejor cumplimiento de los cometidos de la Comisión
        Coordinadora contra el Lavado de Activos y el Financiamiento de Terrorismo. Las dependencias del Poder Ejecutivo deberán brindar
toda la información solicitada en el plazo más breve posible.

        Los entes autónomos y servicios descentralizados colaborarán con las solicitudes formuladas.

   D)   Promover y coordinar las acciones referidas al problema de lavado de activos y delitos económico-financieros relacionados y el
financiamiento del terrorismo.

   E)   Implementar las actividades de capacitación en la materia,
coordinando programas y convocatorias con el Poder Judicial, los Ministerios de Economía y Finanzas, de Defensa Nacional, del
Interior y de Relaciones Exteriores, el Ministerio Público y Fiscal y demás organismos y entidades públicas y privadas que corresponda.

   F)   Promover la realización periódica de eventos que posibiliten la coordinación de acciones y la unificación de criterios entre las
distintas instituciones públicas y privadas involucradas en la
temática del lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

   G)   Actuar como Coordinador Nacional ante el Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica y asumir la representación del país ante el Grupo de Expertos en Lavado de Activos de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de las Drogas de la Organización de Estados Americanos y demás organismos especializados en la materia.

   H)   Procurar la obtención de la cooperación necesaria para el mejor cumplimiento de los cometidos de la Secretaría Nacional para la Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo en materia de capacitación y difusión, coordinando acciones a estos efectos con organismos y entidades nacionales e internacionales.”

Puede observarse que en relación a la antigua Secretaría Nacional Antilavado de Activos dependiente directamente primero de la Junta Nacional de Drogas y luego de la Secretaría de la Presidencia de la República, esta nueva norma que le dió descentralización a su vez, le acrecentó a la SENACLAFT sus competencias y poderes jurídicos, pudiendo inspeccionar a los sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas indicados en la ley así como a aplicar sanciones. Facultades de las que carecía con anterioridad. Mantuvo naturalmente las competencias de asesor del Poder Ejecutivo en la materia así como de los juzgados penales que le requirieran su participación.
Asimimo ya se imponía ampliar algunos delitos precedentes así como a otros sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas de lavado por parte de éstos.
Hasta la aprobación del nuevo CPP el sistema penal uruguayo contra el lavado era el citado en nuestro trabajo (http://pensamientopenal.com.ar/doctrina/40978-sistema-penal-uruguayo-combate-delitos-organizados-transnacionales-especial)
Lamentablemente, el nuevo Código del Proceso Penal uruguayo carce de normativa de fuente nacional general en materia de asistencia penal internacional.

III)        LA NUEVA LEY 19.574 DE 2017.

El proyecto fue aprobado por todas las bancadas legislativas (https://www.impo.com.uy/bases/leyes/19574-2017), en tanto lo que buscaba básicamente era reunir en una sola norma, todo lo regulado por las anteriores en forma aluvional, como pasa con tantos otros temas en Uruguay.
Pero lo que estalló a principio de 2018 fue el discutido art. 79 de la ley que expresa que deroga todas las leyes anteriores reguladoras del delito de lavado de activos, porque pasaban a fusionarse en la nueva.
Ese no era evidentemente el espíritu de la norma ni la intención de los legisladores, sino sustituir esas normas anteriores por la nueva ley como una especie de compilación de todas ellas. No entraremos en la discusión desatada, pero la palabra a usar por el art. 79 de la ley debió de ser sustitúyase porque la expresión deróganse ahora es usada por los abogados defensores para argumentar que se extinguieron los delitos previstos en esas normas y caerían los procesamientos,  las causas y en su caso las condenas contra sus clientes, debiéndose devolver todos los bienes incautados. Es tan ridícula la pretensión que confiamos en que el Poder Judicial no haga lugar a ello pero también hay que expresar concomitantemente que la técnica legislativa usada no fue buena.

IV)        LA LEY 19.574 Y LA COOPERACION JURIDICA PENAL INTERNACIONAL.

Pero nuestro trabajo no apunta a este tema sino a analizar la normativa sobre cooperación jurídica internacional prevista por la nueva ley en sus arts. 68 a 79, en el último capítulo de la norma, el IX.

El art. 68, que no supone novedad alguna con respecto a lo ya previsto en normas anteriores, dispone que los pedidos de asistencia provenientes del exterior, librados por autoridades competentes (sean judiciales o fiscales, según cada Derecho interno, no lo expresa pero es así), sean de mero trámite, prueba, o cautelar (inmovilización, confiscación, decomiso o transferencia de bienes), serán cursadas vía autoridades centrales, a quien indica erróneamente en Uruguay como Dirección de Cooperación Jurídica Internacional y de Justicia del MEC, cuando el órgano se denomina hace años  Asesoría Autoridad Central de Cooperación Jurídica Internacional. Así lo disponen los tratados internacionales arriba citados, por lo que es una solución correcta. Lo que no se comprende bien es por què dice que los pedidos de asistencia jurídica internacional recibidos por el Uruguay, la autoridad central los remitirá para su diligenciamiento a autoridad jurisdiccional o administrativa, de acuerdo a nuestro Derecho interno. Porque en el mismo, sólo los órganos jurisdiccionales o en algún caso, los fiscales, según el nuevo Código del Proceso Penal, pero que no son administrativos, tienen competencia para diligenciar dichos pedidos de asistencia.
Advertimos que en ausencia de tratado, la ley nacional debió de establecer también que los pedidos de asistencia nacionales deberán transitar esta vía de cooperación penal internacional, lo cual no está expresado en el artículo comentado, que sólo prevé la situación de pedidos recibidos por Uruguay desde el exterior.
El art. 69 de la ley preceptúa, en solución clásica, que las solicitudes de cooperación jurídica penal internacional recibidas del exterior, que lleguen al país por la vía autoridad central pero también por la diplomática o consular o incluso directamente, quedan eximidas del requisito de legalización (debió agregarse o apostillado), deberán ser acompañadas de la documentación anexa correspondiente. En su caso deberá adjuntarse traducción al idioma español. Se advierte que se omitió prever, como ya lo tiene regulado nuestro país en varios tratados internacionales de los que es parte, el adelantamiento del pedido en casos de urgencia vía correo electrónico común o por los sistemas de IberRed o el sistema groove de OEA, y posteriormente, en el plazo que se prevea, debe llegar la documentación autógrafa.
Si la voluntad de la norma era que se usara la vía autoridad central,  nos parece bien que también puedan llegar las solicitudes por las otras vías indicadas, porque amplía la cooperación. Pero observamos que ello debió referirse en el propio art. 68.
El art. 70 establece los requisitos que deberá de controlar el órgano nacional competente para el diligenciamiento del pedido de asistencia. (Literales a) a c). Son requisitos básicamente de tipo documental.
El art. 71 en cambio, va al fondo, y exige para que el órgano nacional preste la asistencia, que exista doble incriminación en todos los casos. Es decir que la conducta incriminada por el órgano solicitante sea también delito en Uruguay. Esto nos parece bien en las medidas coercitivas de tipo cautelar pero nos parece incorrecto exigir la doble incriminación para medidas de bajo o nulo impacto en el país rogado, como son las de mero trámite (notificaciones, citaciones) o probatorias. Nos parece que ello limita grandemente la cooperación en forma innecesaria. Al no distinguir la norma, la exigencia del requisito de la doble incriminación se debe de observar en todos los casos por parte del órgano nacional rogado. Eso no es lo previsto por otras normas vigentes para nuestro país.
Así la Convención Interamericana de Asistencia Jurídica Mutua en Matria Penal de Nassau, Artículo 5. DOBLE INCRIMINACION, dispone:
“La asistencia se prestará aunque el hecho que la origine no sea punible según la legislación del Estado requerido.
Cuando la solicitud de asistencia se refiera a las siguientes medidas: a) embargo y secuestro de bienes; y b) inspecciones e incautaciones, incluidos registros domiciliarios y allanamientos, el Estado requerido podrá no prestar la asistencia si el hecho que origina la solicitud no fuera punible conforme a su ley.”

El art. 72 no agrega nada nuevo. Exige que el pedido de asistencia que solicite medidas en relación a bienes embargados, secuestrados o que solicite entrega de los mismos, venga acompañado de la documentación e información correspondiente. Y que las medidas se someterán a la ley procesal y sustantiva nacional, o sea a la del Estado rogado.
El art. 73 prevé la excepción de orden público, cuando las solicitudes afecten en forma grave, concreta y manifiesta éste así como la seguridad o inereses esenciales de la República. Es una solución clásica y responde a lo intereses del Uruguay como Estado soberano, los que deberán de ser apreciados por la autoridad nacional requerida.  Esta excepción está prevista por el art. 5 de la Convención de Normas Generales de Derecho Internacional Privado y en otros instrumentos de Derecho Internacional Penal ratificados por la República así como en normas de fuente nacional citadas más arriba. En esos casos, los pedidos de asistencia pueden ser rechazados por las autoridades nacionales competentes.
El art. 74 prevé una normas que tampoco son novedad en nuestro ordenamiento jurídico. Las autoridades extranjeras ni los particulares, podrán llevar a cabo en territorio uruguayo, actuaciones que conforme a la normativa nacional, sean competencia de las autoridades del país.
El art. 75 prevé que las autoridades rogadas nacionales podrán solicitar ampliación o aclaración de datos insuficientes o confusos, previo a tomar decisión sobre los pedidos de asistencia. Cursarán las mismas vía autoridades centrales.
El art. 76 refiere a extradición y el mismo nada agrega a lo previsto por el Código del Proceso Penal en ausencia de tratado o a lo regulado por los tratados internacionales multilaterales, regionales o bilaterales que la prevén. En especial los atinentes a Crimen Organizado Trasnacional arriba individualizados.
El art. 77 establece que la ley uruguaya es la aplicable para regular eventuales responsabilidades por daños que pudiera causar el cumplimiento de los pedidos de asistencia penal internacional extranjeros, pudiendo a su vez el país repetir contra los Estados requirentes las indemnizaciones que pudieran emanar del diligenciamiento referido. También es una solución clásica prevista por otros instrumentos internacionales en materia penal de los cuales el Uruguay es parte.

V)                CONCLUSIONES.
Como balance la nueva norma, marcamos como positivo unificar en una sola ley todas las anteriores que se sustituyen, más las modificaciones realizadas básicamente en materia de poderes de la SENACLAFT así como de ampliación de sujetos obligados de operaciones sospechosas. Y como negativo, la mala redacción del art. 79 arriba comentado, sustitución en lugar de derogación se debió expresar a fin de evitar todos los problemas de vigencia originados.
En lo atinente propiamente a la cooperación penal internacional en general la normativa es correcta con los defectos apuntados, en especial el no haber regulado los pedidos nacionales de asistencia jurídica internacional salientes en ausencia de tratados, máxime que el nuevo CPP nada establece al respecto y la exigencia de doble incriminación para las medidas de mero trámite y probatorias por parte de Uruguay, que es innecesaria, porque no afecta prestarla  al Estado uruguayo y dificultan la cooperación jurídica internacional, favoreciendo la impunidad, en un mundo que más que nunca necesita de la asistencia para el combate interestatal de este flagelo del lavado de activos que afecta a las economías sanas de los Estados.

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