miércoles, 2 de septiembre de 2015

DERECHO A LA VIDA NO DEBE DEPENDER DE LA CAPACIDAD ECONOMICA DEL PACIENTE, EN BASE AL PRINCIPIO DE IGUALDAD RECONOCIDO CONSTITUCIONALMENTE.


DERECHO A LA VIDA NO DEBE DEPENDER DE LA CAPACIDAD ECONOMICA DEL PACIENTE, EN BASE AL PRINCIPIO DE IGUALDAD RECONOCIDO CONSTITUCIONALMENTE.

COMENTARIO DE SENTENCIA del Juzgado Letrado de 1ª. Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3er. Turno.-

Por Carlos Álvarez Cozzi (·)

I) EL CASO PLANTEADO.
                                                                                                                                                   Por fallo de 16 de abril de 2015, que fuera luego confirmado en segunda instancia, el Juez Pablo Eguren Casal, en una acción de amparo ejercida por un enfermo de cáncer colorrectal contra el MSP, condenó al demandado a suministrar un medicamento para el tratamiento del mismo, de alto costo, (cetuximab) que por ello estaba excluido por el Decreto 265/2006, que creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La cobertura financiera que se regula por Ley 17.930, constituye un conjunto de prestaciones de cobertura farmacológica, reuniendo los medicamentos necesarios para cubrir las indicaciones terapéuticas a cargo de las instituciones y servicios de salud y del Fondo Nacional de Recursos (FNR). A su vez, el Decreto 4/2010 del Poder Ejecutivo establece los procedimientos que se deben de cumplir a efectos de la inclusión de los fármacos, teniendo en cuenta los costos de los mismos y sus beneficios. El MSP, por Ordenanza Ministerial No. 86/2015, resolvió no incorporar dicho medicamento en el FTM. Esto determinó la promoción de la demanda acogida en el proceso referido.

II) LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO.

En el Considerando II del Fallo se señala que la acción de amparo entablada lo fue por estar en riesgo el derecho a la vida, el derecho a la esperanza de mejoría o curación, en definitiva, derechos humanos del individuo. Cita fallos anteriores de la Sede y la opinión del constitucionalista patrio Martín Risso, en el sentido que los habitantes tienen el derecho de exigir al Estado la protección de su salud en serio riesgo, y concomitantemente éste deberá asegurar a los habitantes ante cualquier circunstancia que impida u obstaculice el goce de dichos derechos (Derecho Constitucional, T.I, pag. 512). Además hace referencia a que el Poder Judicial debe de garantizar que el Estado esté sometido a la Constitución, respete los derechos humanos, llamados de tercera generación. Invoca para ello los arts. 7 y 72 de la Constitución y 1 de la Ley 16.011.
Agrega que el sentenciante no coincide con el exclusivo argumento económico del medicamento en virtud de ser el demandado quien rige la salud pública a la que todos los habitantes del país tienen derecho, “y es quien autoriza y puede regular el precio de los fármacos y en especial, negociar la adquisición de los mismos”.
En abono de la tesis receptada cita una sentencia del TAC de 7º. Turno de 2013, que concluye en la desigualdad con que el demandado ha tratado a pacientes necesitados de tratamiento con la droga arriba mencionada, lo que califica de actitud manifiestamente ilegítima, en especial con respecto a los enfermos que no pueden asumir el alto costo de la misma.



III) CONCLUSION.
El fundamento que quizás sea el más concluyente, a nuestro entender, de la sentencia comentada es el que expresa “no se incursiona en criterios sobre políticas de salud, donde obviamente el Poder Judicial carece de competencia, sino de salvaguardar un derecho a la sobrevida o mejor calidad de vida, derecho de rango constitucional, arts. 7,72 y 332 de la Carta, que la Administración está desconociendo y que insoslayablemente la decisión jurisdiccional está obligada a tutelar y garantizar”.
Esta conclusión, con similares conceptos, es la que se recoge en un artículo que escribiéremos y publicáramos en 2009 junto al Dr. (médico bioeticista) Eduardo Casanova para la revista “La Ley” (Título: La protección del derecho a la vida tiene mayor jerarquía que cualquier otro derecho que esgrima una mutualista. Apreciación desde el Bioderecho personalista
Autores: Alvarez Cozzi, Carlos - Casanova, Eduardo
Cita Online: UY/DOC/19/2009). Por ello nos alegramos de ver que la Justicia patria siga al firme en la defensa del derecho a la vida y a la salud por encima de razones de menor jerarquía, como las económicas. Porque de lo contrario, en lugar de vivir en una Democracia, Estado personalista por definición, estaríamos ante un Estado transpersonalista, en el que el ser humano no es el centro de interés fundamental.
Debe tenerse presente además que el fallo más relevante es en la medida que la acción de amparo es en nuestro Derecho Positivo residual y que se concede en pocos casos, cuando no existe ninguna otra acción. Los hechos además han confirmado la total pertinencia y justicia de la decisión toda vez que recientemente ha tomado estado público que el propio demandado, en un caso de otro paciente hijo de un ex gobernante, que padece otro tipo de cáncer, había resuelto hacer una excepción a la prohibición de proporcionar un medicamento de alto costo.



(·) Catedrático de Derecho Privado, Uruguay