lunes, 19 de marzo de 2018

COMPARACIÓN DE LAS JURISPRUDENCIAS DE LOS ULTIMOS AÑOS DEL TEDH Y DE LA CIDH


COMPARACIÓN DE LAS JURISPRUDENCIAS DE LOS ULTIMOS AÑOS DEL TEDH Y DE LA CIDH
La lamentable tendencia hacia la similitud en el “evolucionismo o constructivismo jurídico”.


Por Carlos Alvarez Cozzi
  
I)                  LA SITUACION PLANTEADA.

Mientras que con tristeza por un lado pero con satisfacción por otro, afirmábamos que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) era respuetuosa del Convenio Europeo de Derechos Humanos (http://conapfam.pe/2017/01/31/tribunal-europeo-derechos-humanos-y-la-familia-natural/) y (http://www.forumlibertas.com/cita-comentada-algunas-sentencias-del-tribunal-europeo-derechos-humanos-tedh-relevantes-materia-derecho-internacional-familia),  mientras que las últimas decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) violentaban la Convención Americana de Derechos Humanos, (https://www.nacion.com/el-pais/politica/corte-interamericana-notifica-a-costa-rica/LRJBJF6DWNHOFGBXSDNIVYSEDA/story/) en lugar de aplicarla, los últimos fallos del primero parecen haberse contagiado también del ”evolucionismo o constructivismo jurídico” que pretende transformar a los jueces en legisladores. Con lo cual el TEDH cada vez más se parece a la CIDH.
Y veremos en este artículo el por qué de la afirmación.
El TEDH, que en el caso “Charpentier vs. Francia” había fallado que no existe derecho a exigir por parte de las parejas gays que el Estado regule el “matrimonio” homosexual, porque este tema no fue pactado en el Convenio europeo y es propio de la soberanía de cada Estado parte, y en otros que le siguieron y que citamos en el link arriba indicado, ahora parece haberse pasado lamentablemente a la tesis del “constructivismo jurídico”, copiando o mejor contagiándose de la CIDH.

Por qué decimos esto? Porque la reciente sentencia de Estrasburgo -que ampara la quema de fotos del Rey como ejercicio de la libertad de expresión, reprueba a España por haber violado el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la condena a pagar una indemnización de 9.000 euros a los incendiarios- ha reabierto la polémica sobre el presunto sesgo ideológico del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Llueve sobre mojado, pues otro controvertido fallo del alto tribunal concedió credibilidad hace unas semanas a las alegaciones de tortura formuladas por presos etarras.  (https://www.actuall.com/criterio/democracia/estrasburgo-y-nosotros/)
“La idea de un tribunal supranacional facultado para dictaminar eventuales violaciones de los derechos humanos es, en principio, civilizada y prudente: implica que los Estados asumen su falibilidad moral, relativizan su propia soberanía y aceptan la vigilancia y corrección de un observador externo. De hecho, no es casual que el Convenio Europeo de Derechos Humanos y su TEDH surgieran en la segunda posguerra, cuando la comunidad internacional intentaba establecer mecanismos que impidieran en lo sucesivo autocremaciones del Estado de Derecho como la alemana de 1933, que tuvo las terribles consecuencias de todos conocidas”, señala el artículo citado.
Ahora bien, la cuestión es, como siempre, la de quis custodit custodes? [¿quién vigila a los guardianes?] La credibilidad del TEDH como “conciencia de Europa” se está viendo cada vez más erosionada en virtud de una deriva jurisprudencial que analizó muy certeramente en 2017 el volumen colectivo The “Conscience of Europe”?, coordinado por Robert Clarke (sus conclusiones coinciden en lo fundamental, por lo demás, con las que presentamos un grupo de juristas y profesores españoles –entre los que se encontraba el exjuez del TEDH Javier Borrego- en el seminario de AEDOS “Sobre la protección de la vida privada en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo”, celebrado en Madrid en 2015), agrega el artículo citado.
El prestigio del TEDH fue elevado mientras practicó una lectura “originalista” (o sea, fiel al tenor literal) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), como en los casos citados supra. Pero últimamente la jurisprudencia del TEDH parece afectada por el mismo virus “constructivista” que ha contaminado a la CIDH, al Tribunal Supremo de EE.UU. y a tribunales constitucionales nacionales.
¿En qué consiste el “constructivismo o evolucionismo jurídico”? En considerar que la ley (el CEDH en el caso del TEDH, la Convención Americana de DDHH en el caso de la CIDH y a Constitución en el caso de los tribunales constitucionales nacionales) es un “documento vivo” cuya interpretación debe evolucionar a la par con la sensibilidad social y con las nuevas costumbres y necesidades. La interpretación evolutiva es un timo jurídico en virtud del cual el juez, en lugar de aplicar la ley, la reformula creativamente según su propia percepción de “las nuevas circunstancias sociales”, convirtiéndose en legislador de hecho y violando la separación de poderes, indica con razón el artículo citado. “Un caso flagrante de interpretación creativa fue, por ejemplo, la sentencia 198/2012 del Tribunal Constitucional español, que certificó la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, aunque el artículo 32 de la Constitución se refiere al matrimonio como la unión de un hombre y una mujer”, agrega.
O en el caso de la CIDH, la decisión ante la consulta de Costa Rica, por más que la Convención Americana de DDHH nada dice al respecto, o más bien su art. 17 manda proteger a la familia formada por mujer y varón, entiende que los Estados deben regular el mal llamado matrimonio homosexual a fin de no discriminar. Con lo cual aplica el criterio evolucionista o constructivista que estamos comentando y criticando.

II)               FALLOS DEL TEDH.

Estas son las sentencias que evidencian el amparo del criterio constructivista o evolucionista por parte del TEDH:

1)    “A, B y C vs. Irlanda” (2010). Tres mujeres demandaron a Irlanda por violación del artículo 8 del CEDH (“Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar”) debido a que la prohibición del aborto les había obligado a desplazarse a Gran Bretaña para interrumpir sus embarazos, pese a circunstancias que ellas decían dramáticas (cuatro hijos anteriores, alcoholismo, desempleo, etc.); una de ellas alegó que “debido al efecto disuasorio del marco legislativo irlandés, obtuvo información insuficiente [de las autoridades sanitarias] sobre el impacto que su embarazo podría tener en su salud y su vida”. El TEDH estimó la demanda pese a que no se había agotado la vía judicial interna (requisito previo generalmente exigido). En su resolución, el TEDH reafirma la doctrina clásica del “margen de apreciación”… pero también propina un rapapolvo a Irlanda. Le explica que “obligar a las mujeres a viajar al extranjero para abortar”, sin llegar a ser tortura, sí conlleva serias complicaciones físicas y psicológicas para la mujer. De hecho, la sentencia condenó a Irlanda a indemnizar con 15.000 euros a una de las demandantes. Javier Borrego comentó: “A, B y C contra Irlanda es un curioso ejemplo de cómo un tribunal internacional tiene tantas ganas de decidir sobre el aborto en Irlanda, que lleva ante la Gran Sala y decide en su sentencia una demanda sobre tres casos de aborto que no habían sido nunca objeto de ningún procedimiento en Irlanda”. Alicia Tysiac logró una indemnización pese a que el TEDH no probó que el empeoramiento de su vista estuviera directamente relacionado con el embarazo que quiso parar en Polonia.

2)    “Tysiac vs. Polonia” (2007). Alicja Tysiac, aquejada de miopía severa, había solicitado aborto terapéutico alegando peligro para su vista, pero su petición fue denegada. Después de tener a su hijo, sus problemas oftalmológicos se agravaron. En su sentencia, el TEDH, pese a reconocer que no había quedado probada la relación causa-efecto entre el embarazo y los problemas visuales, condenó de todas formas a Polonia a pagar una indemnización de 25.000 euros por “la angustia y el sufrimiento” generados en la mujer, “incluyendo el miedo acerca de su incapacidad física para hacerse cargo de otro niño”.
3) “Paradiso y Camparelli vs. Italia” (2015). El TEDH constató interferencia ilegítima del Estado en la vida privada de los demandantes al oponerse los tribunales internos a reconocer la filiación de un niño concebido en Rusia por una madre de alquiler.
4) “Costa y Pavan vs. Italia” (2012). Los demandantes, una pareja italiana, eran portadores de la fibrosis quística, y deseaban recurrir a la procreación asistida con diagnóstico preimplantatorio para asegurar la selección de un embrión que no desarrollase la enfermedad. Pero el diagnóstico preimplantatorio (selección de un embrión con las características deseadas) era ilegal en Italia. El TEDH dio la razón a los demandantes y vino a decir que la denegación del rastreo genético [genetic screening] había representado una violación del art. 8 (o sea, el derecho de los demandantes “a su vida privada”).
5) “Goodwin vs. Reino Unido” (2002). El TEDH sermoneó a Gran Bretaña sobre la necesidad de reconocer civilmente los cambios de sexo: “Hay evidencia clara e incontestable de una continuada tendencia internacional a favor de, no sólo la aceptación social de los transexuales, sino también del reconocimiento legal de la nueva identidad sexual de los transexuales operados”. (https://www.actuall.com/criterio/democracia/estrasburgo-y-nosotros/)
Y en el artículo que citamos, el autor concluye: “Y así, a fuerza de “interpretación evolutiva” y aplicación de un “consenso europeo” que va reduciendo el “margen de apreciación”, el TEDH está dejando de ser la conciencia de Europa para convertirse en un agente más del rodillo de la corrección política “progresista”.”
III)           CONCLUSIÓN.

Coincidimos plenamente con la misma y ella es aplicable “mutatis mutandi” a lo que la reciente decisión de la CIDH abrió para el sistema interamericano. La violación de los criterios interpretativos de los tratados que deriva de lo consagrado en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados y a lo previsto por las Constituciones soberanas y legislaciones de los Estados parte. Los tribunales internacionales de Justicia deben aplicar los tratados y no “crear” Derecho por la vía de una interpretación evolutiva o constructivista, -expresión del relativismo jurídico-, como lo están haciendo en desmedro de la convencionalidad y de los Estados de Derecho democráticos que forman parte tanto de la OEA como de la Unión Europea.  Los Estados parte de ambas organizaciones deben exigir el cambio de esta tendencia perjudicial comentada de los organismos de Justicia de cada región, para volver a la regularidad jurídica del sistema convencional de respeto de derechos humanos,  así como de las Constituciones y legislaciones nacionales de los Estados parte.

miércoles, 14 de marzo de 2018

EXTRADICIÓN CASO BALCEDO ENTRE ARGENTINA Y URUGUAY. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA COMENTADO


EXTRADICION ENTRE ARGENTINA Y URUGUAY.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE HACE LUGAR A LA EXTRADICION DE MARCELO BALCEDO Y DE SU PAREJA A LA REPUBLICA ARGENTINA, DIFIRIENDO SU ENTREGA ASI COMO EL PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS BIENES PRODUCTO DEL DELITO QUE HAN SIDO SUJETOS A MEDIDAS CAUTELARES EN URUGUAY.

Por Carlos Alvarez Cozzi (1)


i)                   EL CASO.
Sin lugar a dudas es el caso de lavado de dinero y otros delitos más importante que ha tenido el Uruguay al habérsele encontrado al reclamado por Argentina, solamente en dinero en cofres, más de siete millones de dólares en efectivo. Que según el Fiscal de Corte de Uruguay, es la mayor incautación de la historia uruguaya.
Además de ello, el requerido es propietario de dos inmuebles en el Departamento de Maldonado de valores millonarios y de varios autos de lujo.
Asimismo se le encontraron armas de fuego en su poder sin la correspondiente documentación ni porte de las mismas.
El detenido es un conocido dirigente sindical argentino que, se investiga por qué vía y con la connivencia local de quien o quienes, pudo ingresar al país sin ser descubierto, dichas sumas de dinero que debío de haber declarado así como los automotores, todos empadronados en la República Argentina.
En los primeros días de enero de 2018, un juez argentino solicitó la detención con fines de extradición de las personas arriba indicadas, el dirigente sindical Balcedo y su compañera. Los mismos además vivían con sus hijos en nuestro país.
Muy llamativo resulta que si no era por el pedido argentino, esta persona, que hacía una gran ostentación de riqueza en el departamento de Maldonado, nunca habría sido molestado por la Policía ni la Justicia de Uruguay. La Secretaría Antilavado de Uruguay reconoció públicamente que recién en los últimos tiempos estaba enterada de la presencia de esta persona y de sus cuantiosos bienes en territorio uruguayo. Lo que como mínimo pone una sombra de duda sobre la efectividad de los controles que se practican o deberían practicarse en Uruguay.

II) LA ACTUACION DE LA JUSTICIA URUGUAYA.
La Justicia de Maldonado, declinó competencia a favor de la de Crimen Organizado, con sede en Montevideo, por ser la competente de acuerdo a la organización de los tribunales por materia en Uruguay. Pero lo hizo, lógicamente luego de tomar la Sede Penal de Maldonado interviniente, las medidas de detención de los sujetos requeridos por Argentina así como de adoptar las medidas cautelares sobres los cuantiosos bienes en posesión de los mismos.

III) EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA DE LA JUSTICIA DE CRIMEN ORGANIZADO.
 Remitido el expediente a Montevideo, recientemente la Sede de Crimen Oganizado a cargo de la jueza María Helena Mainard dictó sentencia de primera instancia, por la que hizo lugar al pedido de extradición, según surge de los considerandos de la sentencia cuyo link indicamos. (2)
Se aplicó correctamente el instrumento internacional vigente entre ambos Estados en la materia que es el Tratado de Extradición de 1996, ratificado por ambos países. (3)
Del fallo surge que para la sentenciante lo fundamental para acceder al pedido radica en:
“Los requisitos necesarios para conceder la extradición, refieren: A) a las personas, en cuanto debe determinarse la identidad de los requeridos y sus nacionalidades. Efectivamente se ha establecido que ambos detenidos son los requeridos en la rogatoria, ambos son de nacionalidad argentina, así como que se trata de P. M. F., titular de D.N.I. N° XXXX y de M. A. B., titular de D.N.I. N° XXXXX. La identidad, así como las nacionalidades de los requeridos, han quedado suficientemente probadas. - B) En lo relativo al delito, el comportamiento debe estar previsto como tal en ambas legislaciones y debe tratarse de delitos comunes, excluyendo a los delitos políticos o conexos y los delitos comunes cuando obedezcan a motivos políticos. - C) En cuanto a las condiciones relativas al hecho, como se expresó, debe existir la doble incriminación, que el delito revista cierta gravedad y que se trate de un delito común. - La doble incriminación surge con claridad; este principio que opera como mecanismo de garantía fundamental en el ámbito de la cooperación de tercer nivel, esto es, el estadio más gravoso de la cooperación penal internacional. Ello no significa que los delitos deban ser definidos en ambas legislaciones con las mismas palabras, sino a que los hechos que fundan la acusación o la condena, den lugar a una acusación o condena equivalente en el Estado requerido.- El pedido de extradición refiere a que los requeridos M. A. B. y P. M. F., habrían incurrido en los delitos de lavado de activos, administración fraudulenta, posible vinculación con una organización delictiva y asociación ilícita. El delito de lavado de dinero o valores habría sido cometido en el territorio del Estado que lo reclama. La figura delictiva mencionada en el exhorto, en lo que refiere a la doble incriminación, se encuentra prevista en nuestro ordenamiento por la ley 19.574, del 20 de diciembre de 2017. Se cumple en la especie, entonces, con el principio de la doble incriminación. - D) Del relato de los hechos y de la calificación delictual, queda de relieve a gravedad de los delitos, así como las penas a recaer. En principio, todos los delitos son pasibles de extradición, salvo los penados con pena privativa de libertad inferior a determinados límites, dos años de penitenciaría, evitando que se utilice el instituto para delitos de bagatela, y también respecto de aquellos excluidos expresamente por un texto legal. - E) Surge, asimismo, que no se aplicará la pena de muerte ni a perpetuidad, existiendo jurisdicción en el Estado requirente. - F) Se ejerció el derecho de defensa (arts 12, 30, 66 y 72 de la Constitución), es decir los requeridos tuvieron su día ante el Tribunal, fueron oídos, produjeron prueba e impugnaron las decisiones. - G) Los delitos por los que se accede a la extradición no han prescrito. - Se establece en la rogatoria, que los hechos que se imputan a M. B. y a P. F. determinan que el término de prescripción de la acción penal respecto de cada uno de ellos es de doce años, conforme a lo dispuesto por los arts. 62 inc. 2, e inciso b) de la última parte del artículo 67 del Código Penal Argentino. Se establece, que teniéndose presente que el día 24 de diciembre de 2017 se dispuso por primera vez en la causa llamar a prestar declaración indagatoria a los imputados B. y F., en aplicación de las normas citadas, la prescripción operará el 24/12/2029.”.

En cuanto a la desestimación de la excepción de delito político opuesta por la defensa del momento de los requeridos, la sentenciante expresó muy correctamente, que:
“El artículo 4° del Tratado Bilateral de Extradición con Argentina demás de establecer que no son extraditables los delitos considerados políticos por nuestro Estado o conexos con delitos de esta naturaleza, prevé que la sola alegación de un fin o motivo político en la comisión de un delito no lo califica como delito de tal carácter. No basta, como bien se expresó por la defensa del Estado Argentino y por el Sr. Fiscal, alegar tal causal para que se deniegue la extradición. - El artículo 331 literal d del C.P.P., siguiendo una tradición de base internacional (art. 4° del multicitado Tratado Bilateral de Extradición), veda la posibilidad de extradición por delitos de índole político, de los conexos con los mismos, así como de aquellos cuya persecución se encuentre motivada en fines políticos Y el fundamento de tal prohibición refiere a que el delincuente político resulta solamente peligroso en su país.”

Y agregó: “ Ahora bien, la norma, así como el Tratado no dan una definición del delito político. Al respecto la doctrina penal ha manejado tres interpretaciones posibles, dando lugar a la teorías subjetivas, objetivas y mixtas, poniendo el énfasis la primera en el bien jurídico tutelado – el Estado, sus Instituciones los derechos de los ciudadanos-, la segunda en el móvil o finalidad del agente – que es un acto inspiración hacia un fin político y la tercera en ambas razones para su configuración. - En la normativa nacional, la Ley de Amnistía de Presos Políticos N° 15.737, art. 2, adhiere al criterio subjetivo, esto es el móvil del agente, por lo que se incluiría a todos aquellos que directa o indirectamente posean un designio político. - Los delitos conexos serían aquellos que, siendo delitos comunes, llevan implícita una motivación política, en correspondencia de medio a fin. - De la prueba diligenciada en autos no surge probado que los delitos imputados al Sr. B. sean delitos políticos o conexos con los mismos, u otros cuya persecución se encuentre motivada en fines políticos. Ello no es lo que resulta de la rogatoria ni de sus anexos, ni de la prueba solicitada por la defensa y que fuera diligenciada. Los conflictos planteados por las defensas de los detenidos están siendo objeto de tratamiento en el país requirente a través de las impugnaciones, recusaciones y demás acciones deducidas, mediante los procesos legales correspondientes y ninguna de las causas relacionadas refieren a delitos de índole político. “.

IV) GARANTIAS QUE BRINDA EL ESTADO DE DERECHO REQUIRENTE.
En cuanto a las garantías existentes en el Estado requirente para que el Estado requerido pueda acceder a la extradición, tema invocado por la defensa del momento de los requeridos,  merece destacarse la firme posición de la Sede:
“El Tratado como norma convencional no puede ignorarse. Fue suscrito por los Estados Partes y ratificado por Ley. Estados demócratas, que poseen sus Leyes internas sustanciales y procesales, con Poderes del Estado independientes. - En ambos países suscritores del Tratado, rige la forma Democrática Republicana de Gobierno, con autoridades elegidas por el voto popular, con Poderes estatales con una organización y con cometidos establecidos por la Constitución y la Ley. No existe un solo indicio objetivo que indique esa especie de confabulación de Poderes invocada por la defensa de los detenidos en su contra, tal como bien lo expresó en audiencia el Dr. Rodríguez Pereira y menos aún contra la imputada F-. - Tampoco le corresponde a la Justicia Uruguaya entrar a juzgar la buena o mala justicia foránea. No se trata de resolver sobre el fondo del asunto, sobre la antijuridicidad de la conducta del requerido, ni su culpabilidad, ni si opera una causa de justificación o la prueba ha sido correctamente valorada, sino que todo el examen se reduce a la simple verificación de la regularidad de la demanda y del cumplimiento de los requisitos formales y la procedencia legal de la extradición peticionada, conforme con las disposiciones del Tratado o de la ley.”

V) TEMAS  DE LOS BIENES RECLAMADOS POR ARGENTINA Y  DIFERIMIENTO DE LA ENTREGA DE LAS PERSONAS REQUERIDAS AL ESTADO REQUIRENTE.
En lo atinente a otros dos temas muy importantes de la sentencia, la situación de los bienes sujetos a medidas cautelares y la entrega de los reclamados al Estado requirente, la jueza afirmó:
“10.- En lo que refiere a los bienes que fueron incautados y cuya entrega se solicita por el Estado requirente, se coincide con lo expresado por el Sr. Fiscal. - En efecto, de conformidad con lo dispuesto por el art. 19.4 del Tratado citado, cuando los objetos incautados fueran susceptibles de embargo o decomiso en el territorio de la parte requerida, esta podrá a efectos de un proceso penal en curso, conservarlos temporalmente bajo condición de restitución. Sin dudas, en la etapa en que se encuentra la causa seguida contra los imputados, no es posible aún expedirse sobre los objetos incautados, ya que estos se encuentran sujetos a medidas cautelares dispuestas por la justicia de nuestro país y dispuestas a solicitud del Estado requirente, en el ámbito de la colaboración internacional. - 11.- En cuanto al plazo de entrega, como en nuestro país se ha formalizado una investigación contra los imputados F. y B., o sea que ambos se encuentran sometidos a proceso penal, en aplicación de lo dispuesto por el art. 347 del C.P.P., se diferirá la entrega hasta la conclusión de la causa u opere la extinción de la condena. “
Coincidimos plenamente con el fallo:
A) En lo atinente a la entrega de los requeridos al Estado requirente de la extradición, encontrándose los mismos imputados por la comisión de varios delitos cometidos en Uruguay, éstos deben permanecer en el país para la sustanciación del proceso penal correspondiente, al estar imputados por lo menos de los delitos de lavado de activos, posesión ilegal de armas y contrabando de vehículos. Una vez que en el Uruguay recaiga sentencia firme en este proceso (que puede insumir dos instancias y casación ante la Suprema Corte de Justicia, es decir varios años); recién luego se efectivizará la entrega de los mismos al Estado requirente, conforme al vigente Tratado de Extradición de 1996, en tanto el Estado reclamante nunca ratificó el Acuerdo de Extradición del Mercosur de 1998, citado erróneamente por el Sr. Fiscal Rodríguez en su dictamen.
B) En lo referente a los bienes producto del delito. También la decisión de primer grado de no entregarlos a la Argentina, como ésta lo pretendía a través de su letrado, es la correcta.
Primero porque están sometidos a medidas cautelares mientras se desarrolle el proceso penal en Uruguay y segundo porque los bienes productos de los delitos cometidos en territorio Uruguayo como parecen ser los de lavado de activos y otros, corresponde sean incautados y decomisados por el Estado uruguayo. Esa ha sido nuestra posición publicada recientemente, en aplicación de la clara normativa convencional y nacional.
En ese trabajo nuestras conclusiones fueron:
“III. Nuestra posición

III.A. Jurisdicción internacional competente

Parece claro que el Uruguay tiene jurisdicción internacionalmente competente propia por los delitos que Balcedo hubiere cometido en ese país. Deberá pues procesar y enjuiciar al mismo o en su caso absolverlo. La recepción del pedido de extradición de Argentina, según el tratado vigente lleva su trámite. Y en caso que el Uruguay haga lugar a la misma, deberá de ser diferida (art. 18) hasta que Balcedo tenga su situación procesal penal resuelta en nuestro país.

III.B. Destino de los bienes incautados

Los bienes producto de delitos cometidos en Uruguay deberán de ser incautados y decomisados por la Justicia uruguaya, debiendo quedar los mismos en aquel país. Los que claramente tengan su origen en el Estado requirente, sea Argentina o el que fuere, esos sí deberán de ser remitidos al Estado reclamante. Pero nunca la totalidad de ambos conjuntos.” (4).
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(1)     Profesor de Derecho Internacional Penal, Uruguay
(4)     (http://www.rubinzalonline.com.ar/index.php?m=doctrina&c=doctrina&a=detalle_articulos&id=928311)  El embargo y decomiso de bienes producto del delito en el 'caso Balcedo' entre Uruguay y Argentina”
Cita: RC D 63/2018, www.rubinzalonline.com.ar

miércoles, 7 de marzo de 2018

El derecho de acceso internacional a la Justicia de los turistas y visitantes extranjeros


El derecho de acceso internacional a la Justicia de los turistas y visitantes extranjeros



Por Carlos Alvarez Cozzi


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La iniciativa originaria de Brasil, que propone desde hace años la conveniencia y viabilidad de un  Convenio sobre Cooperación y Acceso a la Justicia para Turistas Internacionales, “resulta interesante debido a que en muchos países sus indicadores económicos son marcados por la actividad turística y el turismo en general crece a nivel global porque el ocio es un derecho y por la necesidad que cada día tenemos los seres humanos de estar comunicados y conocer en tiempo real la geografía universal.”(http://hoy.com.do/los-derechos-de-los-turistas-y-visitantes-extranjeros-que-leyes-los-protegen/)
“El consumidor turista transfronterizo contrata frecuentemente su traslado a través de medios virtuales y aún siendo bajo modalidad presencial, va en procura de satisfacer diversas expectativas del periplo a través de la adquisición de un “paquete”; contrata opciones pero no merece espacio el ejercicio de la autonomía de la voluntad quedando por ende, subsumido a una jurisdicción y a un derecho predeterminado. Si en el itinerario de viaje acontece un hecho dañoso, el interrogante es si tiene acceso a la jurisdicción extranjera y bajo qué condiciones. Sobre ésta expectativa la Conferencia Permanente Especializada de La Haya ha testeado la posibilidad de elaborar e incluir en su agenda, un Convenio sobre Cooperación y Acceso a la justicia para turistas extranjeros tópico de suma actualidad y necesidad a la cual el prestigioso espacio pretende dar respuesta. El objetivo consiste en aportar aspectos de su contenido en adecuación y armonía con el ordenamiento nacional.”
Así intrudoduce su ponencia la colega argentina Liliana Rappallini, con la que concordamos. presentado en un congreso realizado en su país en 2017. (http://jornadasderechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/wp-content/uploads/sites/10/2017/08/Rapallini-Liliana-Etel-EL-CONSUMIDOR-TURISTA-EXTRANJERO-Y-EL-ACCESO-A-LA-JUSTICIA-EN-LA-CONFERENCIA-DE-LA-HAYAComisi-n-11.pdf)

El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 para “Facilitar el Acceso Internacional a la Justicia”, es el único que trata el tema pero a nivel general, no relativo específicamente a los turistas internacionales y visitantes extranjeros. (https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/)
Y en materia de relaciones de consumo en general, se carece a nivel de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado de un necesario instrumento específico. Existe sí a nivel del Mercosur el “Protocolo de Santa María sobre Jurisdicción Internacional en Materia de Relaciones de Consumo”, aprobado por CMC/DEC Nº 9/96, que regula el tema de la jurisdicción internacional en la categoría, (http://www.mre.gov.py/tratados/public_web/ConsultaMercosur.aspx).
Pero el mismo ha resultado un gran fracaso por falta de aprobación de los Estados parte del Mercosur (http://www.mre.gov.py/tratados/public_web/DetallesTratado.aspx?id=lkk90C8cjD/9eWgqGr/GgA==&em=lc4aLYHVB0dF+kNrtEvsmZ96BovjLlz0mcrZruYPcn8=), por lo que lograr que exista un instrumento de protección del derecho a la justicia de turistas y visitas extranjeros a nivel de la Conferencia de La Haya, de la cual la práctica totalidad de los Estados del sub-bloque regional forman parte, resultaría muy importante para nuestra región en el globablizado mundo.
Coincidimos plenemante con la colega citada cuando afirma en su ponencia que “Los foros de codificación han permanecido en silencio o bien la obra no prosperó, así el caso del Protocolo de Santa María expresión del llamado derecho institucional en el específico del Mercado Común del Sur y de igual forma, ha quedado como tema en suspenso dentro de la agenda de la Conferencia Especializada de la OEA.”
“La propuesta brasileña plantea que las leyes locales de protección al consumidor en cada país les sean aplicadas a los turistas y visitantes extranjeros para que cuando se produzca cualquier reclamo, los organismos de protección a los derechos del consumidor le den el soporte requerido.
Para América Latina esta iniciativa tiene implicaciones innovadoras, pues es el continente de economía emergente, con una creciente clase media con poder adquisitivo, donde llega la inversión en varias ofertas en la que se incluye el turismo.”(http://hoy.com.do/los-derechos-de-los-turistas-y-visitantes-extranjeros-que-leyes-los-protegen/)

Los países de la región pueden ofertar en sus paquetes turísticos la protección jurídica de los turistas y visitantes extranjeros con las leyes locales de protección al consumidor, lo que añadiría otro valor a la oferta que se hace.
“La protección de los turistas y visitantes extranjeros es un nuevo tema del Derecho Internacional Privado y puede ser realizada por medio de la operación administrativa y judicial entre los países envueltos”, precisa la propuesta.
Agrega que la cooperación es necesaria para asegurar no solamente información y asistencia conjunta a los turistas e individuos, que viajan a lugares con cultura, e idioma distantes de los suyos, también para asegurar el acceso a la Justicia en el país visitado, evitando la discriminación y facilitando la protección que garantizan las leyes.
Ya Brasil firmó un protocolo de acuerdo en ese sentido con el ministerio de Turismo de la República Popular China, para facilitar el turismo entre esos dos grandes países del mundo. En ese protocolo las agencias de cada país se comprometen a respetar los derechos de los turistas y visitantes extranjeros en su rol de consumidores.
En definitiva, el ejercicio del turismo socializa el consumo global, ya que las necesidades humanas son las mismas en cualquier parte del planeta, las imperfecciones del mercado se dan en todas partes y los ciudadanos con un sistema asimétrico de información, estamos expuestos a esas imperfecciones y ser posibles víctimas de las mismas.
El acto de consumo es, por tanto, el más global que realizamos los seres humanos y como tal leyes globales deben amparar la relación de los ciudadanos con el mercado-los consumidores- quienes realizamos las mismas actividades en cualquier parte de la aldea: nos alimentamos, nos enfermamos, contratamos servicios y adquirimos bienes y ejercemos derechos reconocidos como fundamentales.
De ahí que la propuesta de Brasil tiene una gran importancia y debe ser conocida por todos los sectores involucrados,  incluyendo los nuevos temas de la Guías de las Naciones Unidas para la protección del consumidor.

“La idea es entonces generar un conjunto de normas neutrales y equilibradas destinadas a la protección y acceso a la justicia del turista transfronterizo y su posibilidad de acceso a la justicia en el país por el que transita. Concordamos con la conclusión de nuestra colega Liliana Rappallini”, en su estudio (http://jornadasderechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/wp-content/uploads/sites/10/2017/08/Rapallini-Liliana-Etel-EL-CONSUMIDOR-TURISTA-EXTRANJERO-Y-EL-ACCESO-A-LA-JUSTICIA-EN-LA-CONFERENCIA-DE-LA-HAYAComisi-n-11.pdf)
Creemos que finalmente La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado terminará aprobando un “Convenio sobre Acceso Internacional a la Justicia de turistas y visitantes extranjeros”. Se trata de garantizar dicho acceso, que en muchos Estados resulta dificultoso y lento y que no hará más que garantizar la igualdad de derechos frente a la ley y el igual acceso a la Justicia de un grupo de personas específicas, que suele estar mucho menos tiempo en el Estado en el que se le causaron daños, que el residente permanente. Por lo que amerita una regulación específica.