COMPARACIÓN DE LAS JURISPRUDENCIAS DE LOS ULTIMOS AÑOS DEL TEDH Y DE LA CIDH

COMPARACIÓN DE LAS JURISPRUDENCIAS DE LOS ULTIMOS AÑOS DEL TEDH Y DE LA CIDH

La lamentable tendencia hacia la similitud en el “evolucionismo o constructivismo jurídico”.

Por Carlos Alvarez Cozzi

  

I)                  LA SITUACION PLANTEADA.

Mientras que con tristeza por un lado pero con satisfacción por otro, afirmábamos que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) era respuetuosa del Convenio Europeo de Derechos Humanos (http://conapfam.pe/2017/01/31/tribunal-europeo-derechos-humanos-y-la-familia-natural/) y (http://www.forumlibertas.com/cita-comentada-algunas-sentencias-del-tribunal-europeo-derechos-humanos-tedh-relevantes-materia-derecho-internacional-familia),  mientras que las últimas decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) violentaban la Convención Americana de Derechos Humanos, (https://www.nacion.com/el-pais/politica/corte-interamericana-notifica-a-costa-rica/LRJBJF6DWNHOFGBXSDNIVYSEDA/story/) en lugar de aplicarla, los últimos fallos del primero parecen haberse contagiado también del ”evolucionismo o constructivismo jurídico” que pretende transformar a los jueces en legisladores. Con lo cual el TEDH cada vez más se parece a la CIDH.

Y veremos en este artículo el por qué de la afirmación.

El TEDH, que en el caso “Charpentier vs. Francia” había fallado que no existe derecho a exigir por parte de las parejas gays que el Estado regule el “matrimonio” homosexual, porque este tema no fue pactado en el Convenio europeo y es propio de la soberanía de cada Estado parte, y en otros que le siguieron y que citamos en el link arriba indicado, ahora parece haberse pasado lamentablemente a la tesis del “constructivismo jurídico”, copiando o mejor contagiándose de la CIDH.

Por qué decimos esto? Porque la reciente sentencia de Estrasburgo -que ampara la quema de fotos del Rey como ejercicio de la libertad de expresión, reprueba a España por haber violado el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la condena a pagar una indemnización de 9.000 euros a los incendiarios- ha reabierto la polémica sobre el presunto sesgo ideológico del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Llueve sobre mojado, pues otro controvertido fallo del alto tribunal concedió credibilidad hace unas semanas a las alegaciones de tortura formuladas por presos etarras.  (https://www.actuall.com/criterio/democracia/estrasburgo-y-nosotros/)

“La idea de un tribunal supranacional facultado para dictaminar eventuales violaciones de los derechos humanos es, en principio, civilizada y prudente: implica que los Estados asumen su falibilidad moral, relativizan su propia soberanía y aceptan la vigilancia y corrección de un observador externo. De hecho, no es casual que el Convenio Europeo de Derechos Humanos y su TEDH surgieran en la segunda posguerra, cuando la comunidad internacional intentaba establecer mecanismos que impidieran en lo sucesivo autocremaciones del Estado de Derecho como la alemana de 1933, que tuvo las terribles consecuencias de todos conocidas”, señala el artículo citado.

Ahora bien, la cuestión es, como siempre, la de quis custodit custodes? [¿quién vigila a los guardianes?] La credibilidad del TEDH como “conciencia de Europa” se está viendo cada vez más erosionada en virtud de una deriva jurisprudencial que analizó muy certeramente en 2017 el volumen colectivo The “Conscience of Europe”?, coordinado por Robert Clarke (sus conclusiones coinciden en lo fundamental, por lo demás, con las que presentamos un grupo de juristas y profesores españoles –entre los que se encontraba el exjuez del TEDH Javier Borrego- en el seminario de AEDOS “Sobre la protección de la vida privada en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo”, celebrado en Madrid en 2015), agrega el artículo citado.

El prestigio del TEDH fue elevado mientras practicó una lectura “originalista” (o sea, fiel al tenor literal) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), como en los casos citados supra. Pero últimamente la jurisprudencia del TEDH parece afectada por el mismo virus “constructivista” que ha contaminado a la CIDH, al Tribunal Supremo de EE.UU. y a tribunales constitucionales nacionales.

¿En qué consiste el “constructivismo o evolucionismo jurídico”? En considerar que la ley (el CEDH en el caso del TEDH, la Convención Americana de DDHH en el caso de la CIDH y a Constitución en el caso de los tribunales constitucionales nacionales) es un “documento vivo” cuya interpretación debe evolucionar a la par con la sensibilidad social y con las nuevas costumbres y necesidades. La interpretación evolutiva es un timo jurídico en virtud del cual el juez, en lugar de aplicar la ley, la reformula creativamente según su propia percepción de “las nuevas circunstancias sociales”, convirtiéndose en legislador de hecho y violando la separación de poderes, indica con razón el artículo citado. “Un caso flagrante de interpretación creativa fue, por ejemplo, la sentencia 198/2012 del Tribunal Constitucional español, que certificó la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, aunque el artículo 32 de la Constitución se refiere al matrimonio como la unión de un hombre y una mujer”, agrega.

O en el caso de la CIDH, la decisión ante la consulta de Costa Rica, por más que la Convención Americana de DDHH nada dice al respecto, o más bien su art. 17 manda proteger a la familia formada por mujer y varón, entiende que los Estados deben regular el mal llamado matrimonio homosexual a fin de no discriminar. Con lo cual aplica el criterio evolucionista o constructivista que estamos comentando y criticando.

II)               FALLOS DEL TEDH.

Estas son las sentencias que evidencian el amparo del criterio constructivista o evolucionista por parte del TEDH:

1)    “A, B y C vs. Irlanda” (2010). Tres mujeres demandaron a Irlanda por violación del artículo 8 del CEDH (“Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar”) debido a que la prohibición del aborto les había obligado a desplazarse a Gran Bretaña para interrumpir sus embarazos, pese a circunstancias que ellas decían dramáticas (cuatro hijos anteriores, alcoholismo, desempleo, etc.); una de ellas alegó que “debido al efecto disuasorio del marco legislativo irlandés, obtuvo información insuficiente [de las autoridades sanitarias] sobre el impacto que su embarazo podría tener en su salud y su vida”. El TEDH estimó la demanda pese a que no se había agotado la vía judicial interna (requisito previo generalmente exigido). En su resolución, el TEDH reafirma la doctrina clásica del “margen de apreciación”… pero también propina un rapapolvo a Irlanda. Le explica que “obligar a las mujeres a viajar al extranjero para abortar”, sin llegar a ser tortura, sí conlleva serias complicaciones físicas y psicológicas para la mujer. De hecho, la sentencia condenó a Irlanda a indemnizar con 15.000 euros a una de las demandantes. Javier Borrego comentó: “A, B y C contra Irlanda es un curioso ejemplo de cómo un tribunal internacional tiene tantas ganas de decidir sobre el aborto en Irlanda, que lleva ante la Gran Sala y decide en su sentencia una demanda sobre tres casos de aborto que no habían sido nunca objeto de ningún procedimiento en Irlanda”. Alicia Tysiac logró una indemnización pese a que el TEDH no probó que el empeoramiento de su vista estuviera directamente relacionado con el embarazo que quiso parar en Polonia.

2)    “Tysiac vs. Polonia” (2007). Alicja Tysiac, aquejada de miopía severa, había solicitado aborto terapéutico alegando peligro para su vista, pero su petición fue denegada. Después de tener a su hijo, sus problemas oftalmológicos se agravaron. En su sentencia, el TEDH, pese a reconocer que no había quedado probada la relación causa-efecto entre el embarazo y los problemas visuales, condenó de todas formas a Polonia a pagar una indemnización de 25.000 euros por “la angustia y el sufrimiento” generados en la mujer, “incluyendo el miedo acerca de su incapacidad física para hacerse cargo de otro niño”.

3) “Paradiso y Camparelli vs. Italia” (2015). El TEDH constató interferencia ilegítima del Estado en la vida privada de los demandantes al oponerse los tribunales internos a reconocer la filiación de un niño concebido en Rusia por una madre de alquiler.

4) “Costa y Pavan vs. Italia” (2012). Los demandantes, una pareja italiana, eran portadores de la fibrosis quística, y deseaban recurrir a la procreación asistida con diagnóstico preimplantatorio para asegurar la selección de un embrión que no desarrollase la enfermedad. Pero el diagnóstico preimplantatorio (selección de un embrión con las características deseadas) era ilegal en Italia. El TEDH dio la razón a los demandantes y vino a decir que la denegación del rastreo genético [genetic screening] había representado una violación del art. 8 (o sea, el derecho de los demandantes “a su vida privada”).

5) “Goodwin vs. Reino Unido” (2002). El TEDH sermoneó a Gran Bretaña sobre la necesidad de reconocer civilmente los cambios de sexo: “Hay evidencia clara e incontestable de una continuada tendencia internacional a favor de, no sólo la aceptación social de los transexuales, sino también del reconocimiento legal de la nueva identidad sexual de los transexuales operados”. (https://www.actuall.com/criterio/democracia/estrasburgo-y-nosotros/)

Y en el artículo que citamos, el autor concluye: “Y así, a fuerza de “interpretación evolutiva” y aplicación de un “consenso europeo” que va reduciendo el “margen de apreciación”, el TEDH está dejando de ser la conciencia de Europa para convertirse en un agente más del rodillo de la corrección política “progresista”.”

III)           CONCLUSIÓN.

Coincidimos plenamente con la misma y ella es aplicable “mutatis mutandi” a lo que la reciente decisión de la CIDH abrió para el sistema interamericano. La violación de los criterios interpretativos de los tratados que deriva de lo consagrado en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados y a lo previsto por las Constituciones soberanas y legislaciones de los Estados parte. Los tribunales internacionales de Justicia deben aplicar los tratados y no “crear” Derecho por la vía de una interpretación evolutiva o constructivista, -expresión del relativismo jurídico-, como lo están haciendo en desmedro de la convencionalidad y de los Estados de Derecho democráticos que forman parte tanto de la OEA como de la Unión Europea.  Los Estados parte de ambas organizaciones deben exigir el cambio de esta tendencia perjudicial comentada de los organismos de Justicia de cada región, para volver a la regularidad jurídica del sistema convencional de respeto de derechos humanos,  así como de las Constituciones y legislaciones nacionales de los Estados parte.