ES PERSONA TODO
INDIVIDUO DE LA ESPECIE HUMANA?
Análisis de la
discordia de la Ministra del TAF de 1er. Turno María del Carmen Díaz Sierra
Por Carlos Alvarez Cozzi (1)
A esta
pregunta no cabe otra respuesta que si. Si, porque el art. 21 del Código Civil
uruguayo lo afirma precisamente. Sí porque los arts. 7 y 72 de la Constitución
de la República Oriental del Uruguay concuerdan con esa afirmación al proteger
el derecho a la vida y el art. 4º de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos preceptúa que tal derecho debe ser protegido desde el momento de la
concepción.
Por qué
titulamos este artículo con una pregunta que parece no tener más que una sola
respuesta?
Pues porque
parece no serlo para una ministra de un Tribunal de Apelaciones de Familia de
Uruguay, (2) que conoció en la
alzada del recurso de amparo presentado por el Dr. Federico Arregui, letrado
del padre, por el cual la Jueza Letrada
de Mercedes Pura Book hizo lugar al mismo para impedir un aborto que procuraba
una madre, ante la oposición del padre de la criatura a que tal acto que
terminaría con la vida de su hijo, interpuso con éxito.
Como es
sabido luego la madre alegó tener un “aborto espontáneo”, que en verdad nunca
se probó que fuera tal y que todo hace pensar lo contrario.
El expediente
fue en apelación al superior, por recurso interpuesto por el abogado de la
madre y el Tribunal en sentencia reciente declaró por mayoría que el proceso
carecía de objeto por haberse perdido la criatura. No obstante, en minoría, la ministra María del Carmen Díaz Sierra
entendió que debía fallarse en otro sentido, es decir, revocando la providencia
de amparo, declarando que la misma no correpondía y además haciendo fuertes
críticas a la sentencia de la jueza Book y a ella misma.
La magistrada señaló que "en correspondencia con lo sostenido por la Corte Interamericana se observa que no corresponde designar un defensor de oficio para el concebido, en tanto que para nuestro derecho no es sujeto de derecho, al no ser considerado persona (en el sentido jurídico de la palabra)”.
La ministra
Díaz funda su afirmación en un fallo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que revoca una sentencia del Supremo Tribunal de Costa Rica, que en
contrario a lo que establece el art.4.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, que ordena a los Estados proteger el derecho a la vida naciente desde
el momento mismo de la concepción, “no otorga el estatus de persona al
embrión”.
Se trata de
una interpretación que hizo la CIDH en ese fallo, que contraría claramente lo
dispuesto por la Convención en su art.4.1, en su letra clara y además en su
espíritu. La Convención denomina claramente como persona al sujeto de Derecho,
como muy bien expresara el Dr. Alonso Liard en carta al Semanario Búsqueda del
16 de marzo de 2017.
La Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados establece claramente en su art. 31 (3) como deben interpretarse
los tratados, debiendo estarse a la letra del mismo y en caso de duda a sus
antecedentes. No corresponde aplicar el art. 16 del CC como plantea el Dr.
Alonso Liard en su carta, porque el mismo sólo puede aplicarse para las normas
de fuente nacional.
Y tanto de
la letra del art. 4.1 de la Convención de Viena como de sus antecedentes, surge
claro que para el instrumento internacional interamericano es persona todo
individuo de la especie humana.
Y ello está en perfecta concordoncia
además con el art. 21 CC que establece que “es persona todo individuo de la
especie humana”. El concepto de individuo refiere a la existencia de un código
genético propio del nuevo ser diferente del de sus padres, como sucede
claramente con el “nasciturus”. La individualidad no estriba en estar dentro o
fuera del claustro uterino materno, porque en ambos ámbitos el bebé tiene
dependencia de la alimentación de su madre, sea por el cordón, o luego de nacer
por la alimentación por vía oral.
Por lo que sorprende el tenor de la
discordia de la ministra Díaz Sierra, del momento que ya el art. 21 del Código
Civil uruguayo reza que “es persona todo individuo de la especie humana” y
nadie duda en el siglo XXI con los avances de la ciencia, que el embrión y el
feto son de la especie humana porque tienen genes y cromosomas humanos. Además
no puede convertirse en humano “algo” sino que humano es siempre “alguien”. Y
no muta jamás en humano otro ser vivo que no lo sea desde el inicio
intrínsecamente!
También la
ministra en su discordia cuestiona el tema de la inconstitucionalidad cuando es
evidente que la misma, al ser opuesta por el padre, el Juzgado no puede hacer
otra cosa que elevar el proceso a la Suprema Corte de Justicia, quien es la
única que puede declarar si la ley de aborto es o no constitucional. No es la
jueza quien puede resolver ese punto.
De manera
que corresponde hacer estas precisiones porque de lo contrario el silencio
parecería que es en el sentido de concordar con las afirmaciones erróneas de la ministra Díaz que desconocen el
estatuto jurídico del embrión que tiene protección jurídica clara en la
normativa tanto nacional como internacional, debiendo el Estado garantizar
el derecho a la vida. Se alega que la ley de aborto le da el derecho a la mujer
de disponer de la vida de su hijo pero se olvida que por encima de la ley
existen fuentes normativas de mayor jerarquía cuales son la Constitución y los
tratados internacionales ratificados por la República, que protegen el derecho
a la vida humana.
Si todo individuo de la especie
humana es persona, el feto lo es, y por tanto fue correcto que la jueza Pura Book
le designara un defensor de oficio al mismo dado que los derechos de aquél
estaban por ser conculcados por su madre, y el conflicto de intereses surge
evidente entre ambos.
Más allá que
es verdad que el amparo perdió su objeto creemos que la Suprema Corte de
Justicia debería pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de la ley de aborto
18.987 opuesta por el padre del niño/a lamentablemente abortado/a porque no
podría afirmarse que dicha acción carezca de objeto porque ya se ha perdido la
vida. La seguridad jurídica y la equidad
nos parece que imponen un pronunciamiento de la Corporación sobre la
constitucionalidad o no de una ley que conculca la vida de un inocente en un
país que tiene constitucionalmente prohibida la pena de muerte para culpables y
que ha ratificado los tratados internacionales que protegen los derechos
humanos.
(1)
Catedrático
G 5 de Derecho Privado, Fcea, (2005-
)y Profesor Adjunto G.3 de Derecho Internacional Privado, Fd, 1993-2012,
UdelaR. Asesor Jurídico del MRREE.
(2) FALLO DE SEGUNDA
INSTANCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE PRIMER TURNO. MINISTRA MARIA
DEL CARMEN DIAZ SIERRA DISCORDE: en tanto entiendo que no ha quedado sin objeto
de acuerdo a la jurisprudencia constante del Tribunal, por ende corresponde
pronunciarse respecto de los agravios oportunamente planteados por la Sra. N.
O. y Cams Mercedes, los que estimo son de recibo y en consecuencia corresponde
revocar la sentencia impugnada por lo siguientes fundamentos: Como cuestiones
previas: 1.- Se entiende franqueada la alzada, al elevarse para la resolución
de este Tribunal, si bien no se lo dijo expresamente y eso debió al error de la
Sra. Magistrada de Primera Instancia al manifestar “si bien se estima que la
apelación ha quedado sin objeto”, pronunciamiento que solamente corresponde al
Tribunal de alzada. 2.- En esta oportunidad discrepo con mis colegas en cuanto
a que los recursos han quedado sin objeto, por cuanto este Tribunal tiene
jurisprudencia firme (en la presente integración, y en las dos anteriores) que
corresponde pronunciarse sobre el mérito de los agravios movilizados por los
“agresores” en materia de violencia doméstica pese a que las medidas impuestas
en primera instancia hayan caducado al ingresar el expediente al Tribunal, así
se sostiene por esta Sala en forma constante “…más allá que el término de
duración de las medidas se halle vencido …., se entiende que el agresor aún
conservaría el agravio a pesar del vencimiento, no resultando por consiguiente
falto de objeto el recurso. Como decía Couture, el objetivo de la apelación es
“la operación de revisión a que queda sometida la sentencia recurrida”, no
puede devenir falta de objeto por el sólo transcurso del tiempo. Como el
interesado interpuso el recurso, obviamente tenía un agravio, ya que estaba
insatisfecha su aspiración, que no necesariamente ha desaparecido con el
vencimiento de las medidas que se le impusieron …; porque a veces el agravio
puede ser sólo moral, de que se le haya encontrado incurso en una situación de
violencia que a su juicio no es tal, pero además puede conservar interés en la
apelación para determinar si fue injusta la medida, por lo perjuicios que haya
podido sufrir como son secuencia de su ejecución y las reclamaciones de que se
crea asistido. En puridad, declaramos falto de objeto cuando surge del
expediente que el apelante no conserva agravio por ejemplo, porque hubo una
sentencia posterior que revocó aquella que apela o porque ha desistido, así
cuando tenía que reintegrar un bien y lo reintegra voluntariamente después de
haber apelado, o ha realizado un convenio que involucra el objeto de su
recurso. Esos son los ejemplos de falta de objeto a nivel jurisprudencial”
(destacado mío). En tanto posición del Tribunal entiendo que el hecho nuevo
alegado por la co -demanda - del aborto natural que ha tenido la Sra. N. O.- no
deja sin objeto los recursos planteados en tanto el agravio moral que en
materia de violencia el Tribunal presume que podría existir en la presente
litis surge explicitado por la Sra. N. O. en los numerales 9 y 10 del escrito
en que se alega el hecho nuevo (de fs.145 a 146), quien no desistió del recurso
–lo cual era una actitud posible- sino que pide que se dé traslado del hecho
nuevo y luego se clausure, en tanto se pide traslado del hecho nuevo –aunque
sea errado procesal su pedimento- es que pretende que existan un pronunciamiento
judicial para luego archivar el expediente. Por su parte el agravio de CAMS
Mercedes radica en que uno de los argumentos usados en la sentencia para llegar
al fallo impugnado es que CAMS IAMPP no habría cumplido con los requisitos
necesarios para realizar el IVE a la co demandada, y en se pretendía que en
esta instancia se pronuncie sobre la corrección de su actuación conforme la
norma, institución que tampoco ha desistido de la vía recursiva pese al hecho
nuevo invocado, siendo este el agravio en el estado actual de las cosas y en la
tesitura aplicada por el Tribunal en forma constante en Violencia Domestica
hace que pueda conservar el agravio por entender que injusta la decisión de
imputarle responsabilidad en el hecho de que no se pudiera cumplir con el
procedimiento previsto en la ley 18.987. No siendo menor que se accedió al
petitorio de pasar las actuaciones a la Justicia penal (petitorio de fs. 130
vta) en la resolución Nº 1729/2017 de fecha 1º de marzo de 2017(fs. 149) donde
ya se tenía conocimiento del hecho nuevo (fs. 145/146) 3.- Efecto de la acción
de inconstitucionalidad planteada La parte actora se promovió acción de
inconstitucionalidad, la cual erróneamente la presentó ante primera instancia
cuando debió presentarse ante la Suprema Corte de Justicia, -así se debió
indicar al proveerse-, dicha acción no suspende el proceso de amparo en tanto
lo dispuesto por el art. 12 de la ley 16.011. En primer lugar la
inconstitucionalidad suspende el procedimiento cuando es alegada por vía excepción/defensa
o de oficio, pero no cuando se instaura la acción ante la Suprema Corte de
Justicia (ver Vescovi Enrique: Curso Sobre el Código General del Proceso Tomo
II; instituto Uruguayo de Derecho procesal; FCU 1989; págs. 239/239), pero aún
en caso de amparo tal suspensión es restrictiva por cuanto como expresa Viera:
“…Por último, para evitar que de cualquier modo se frustre la garantía del
amparo se agregó en el Senado, a propuesta del Senador Dr. García Costa, que
cuanto se planee el recurso de inconstitucionalidad por vía de excepción o de
oficio (suspensivo del procedimiento) se procederá a dicha suspensión sólo
después que el magistrado actuante hay a dispuesto la adopción de las medidas
provisorias referidas en el art. 7º de la Ley o, en su caso dejando constancia
circunstancia de las razones por las que consideran innecesarias.” (Viera Luís
Alberto; La Ley de Amparo; editorial Idea 1989; pág. 55) Respecto al mérito de
los recursos Entiendo que se debe tener presente el art. 4 de la Convención Americana
Sobre Derechos Humanos fue interpretado por la Corte Interamericana, dicha
interpretación resulta obligatoria conforme lo dispuesto por el art. 16 de la
ley 15.737 que establece Reconócese la competencia de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido, y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a la
interpretación de esta Convención, bajo condición de reciprocidad”, estando
vigente esta norma no puede eludirse lo afirmado por la Corte Interamericana en
la sentencia del 28 de noviembre de 2012 “Caso Artavia Murillo y Otros
(“Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica, en la cual la Corte Interamericana
afirmó: “171….Al respecto, la Corte ha analizado con mucho detenimiento el
presente caso teniendo en cuenta que intervino el más Alto Tribunal de Costa
Rica, y que éste en su sentencia realizó una interpretación del artículo 4 de
la Convención Americana. Sin embargo, esta Corte es la intérprete última de la
Convención, por lo cual estima relevante precisar lo pertinente respecto a los
alcances de dicho derecho…en función de tal disposición” “189. Asimismo, la
expresión “en general” permite inferir excepciones a una regla, pero la
interpretación según el sentido corriente no permite precisar el alcance de
dichas excepciones. 190. “…el Tribunal estima pertinente interpretar dicho
artículo utilizando los siguientes métodos de interpretación, a saber, la
interpretación sistemática e histórica, evolutiva y teológica.” “222. La
expresión “toda persona” es utilizada en numerosos artículos de la Convención
Americana y de la Declaración Americana. Al analizar todos estos artículos no
es factible sostener que un embrión sea titular y ejerza los derechos
consagrados en cada uno de dichos artículos. Asimismo, teniendo en cuenta lo ya
señalado en el sentido que la concepción sólo ocurre dentro del cuerpo de la
mujer (supra párrs. 186 y 187), se puede concluir respecto al artículo 4.1 de
la Convención que el objeto directo de protección es fundamentalmente la mujer
embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza esencialmente a través
de la protección de la mujer, como se desprende del artículo 15.3.a) del
Protocolo de San Salvador, que obliga a los Estados Parte a “conceder atención
y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del
parto”, y del artículo VII de la Declaración Americana, que consagra el derecho
de una mujer en estado de gravidez a protección, cuidados y ayudas especiales.
“ “223. Por tanto, la Corte concluye que la interpretación histórica y
sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano,
confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión.” “224.
Respecto al alegato del Estado según el cual “la Declaración Universal de Derechos
Humanos […] protege al ser humano desde […] el momento de la unión del óvulo y
el espermatozoide”, la Corte estima que según los trabajos preparatorios de
dicho instrumento, el término “nacen” se utilizó precisamente para excluir al
no nacido de los derechos que consagra la Declaración. Los redactores
rechazaron expresamente la idea de eliminar tal término, de modo que el texto
resultante expresa con plena intención que los derechos plasmados en la
Declaración son “inherentes desde el momento de nacer”. Por tanto, la expresión
“ser humano”, utilizada en la Declaración Universal de Derechos Humanos, no ha
sido entendida en el sentido de incluir al no nacido.” “ii) Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos 225. Respecto al alegato del Estado según el
cual el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos […] reconoce la
vida del embrión de manera independiente a la de su madre”, la Corte observa
que durante la segunda sesión de la Comisión de Derechos Humanos, realizada del
2 al 17 de diciembre de 1947, el Líbano propuso la protección del derecho a la
vida desde el momento de la concepción. Ante la resistencia contra la
formulación “desde el momento de la concepción” a la luz de la admisibilidad
del aborto en muchos Estados, el Líbano sugirió la formulación “en cualquier
fase del desarrollo humano” (“at any stage of human development”). Esta
formulación, aceptada inicialmente, fue borrada posteriormente. Otra propuesta
del Reino Unido de reglamentar el asunto del aborto en un artículo autónomo fue
considerada inicialmente, pero luego fue también abandonada. Durante la Sexta
Sesión de la Comisión de Derechos Humanos del 27 de marzo al 19 de mayo de 1950
fracasó un nuevo intento del Líbano de proteger la vida humana desde el momento
de la concepción” “350. En las deliberaciones del Tercer Comité de la Asamblea
General del 13 al 26 de noviembre de 1957, un grupo de cinco Estados (Bélgica,
Brasil, El Salvador, México y Marruecos), propuso la enmienda al artículo 6.1
en los siguientes términos: “a partir del momento de la concepción, este
derecho [a la vida] estará protegido por la ley”. Sin embargo, esta propuesta
fue rechazada con 31 votos en contra, 20 votos a favor, y 17 abstenciones. Por
tanto, los trabajos preparatorios del artículo 6.1 del PIDCP indican que los
Estados no pretendían tratar al no nacido como persona y otorgarle el mismo
nivel de protección que a las personas nacidas”. “226. Ni en su Observación
General No. 6 (derecho a la vida), ni en su Observación General No. 17
(Derechos del niño), el Comité de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre el
derecho a la vida del no nacido. Por el contrario, en sus observaciones finales
a los informes de los Estados, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que se
viola el derecho a la vida de la madre cuando las leyes que restringen el
acceso al aborto obligan a la mujer a recurrir al aborto inseguro, exponiéndola
a morir. Estas decisiones permiten afirmar que del PIDCP no se deriva una
protección absoluta de la vida prenatal o del embrión” “C.2.b) Sistema
Universal de Derechos Humanos 227. Los informes del Comité para la Eliminación
de la Discriminación Contra la Mujer (en adelante Comité de la “CEDAW” por sus
siglas en inglés) dejan en claro que los principios fundamentales de igualdad y
no discriminación exigen privilegiar los derechos de la mujer embarazada sobre
el interés de proteger la vida en formación…” “228. El Comité expresó, además,
su preocupación por la potencial que las leyes antiaborto tienen de atentar
contra el derecho de la mujer a la vida y el salud. El Comité ha establecido
que la prohibición absoluta del aborto, así como su penalización bajo
determinadas circunstancias, vulnera lo dispuesto en la CEDAW” “iv) Convención
sobre Derechos del Niño “229. El Estado alegó que el embrión debe considerarse
como “niño” y que, en consecuencia, existe una obligación especial de
protección respecto a él. La Corte procederá a analizar si tal interpretación
encuentra fundamento en el corpus juris internacional de protección de las
niñas y los niños. 230. El artículo 6.1 de la Convención sobre los Derechos del
Niño señala que “[l]os Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho
intrínseco a la vida”. El término “niño” se define en el artículo 1 de la
Convención como “todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en
virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de
edad”. Por su parte, el Preámbulo a la Convención señala que “el niño, por su
falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales,
incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento’
“231. Los artículos 1 y 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño no se
refieren de manera explícita q una protección del no nacido. El preámbulo hace
referencia a la necesidad de brindar “protección y cuidados especiales […]
antes […] del nacimiento”. Sin embargo, los trabajos preparatorios indican que
esta frase no tuvo la intención de hacer extensivo al no nacido lo dispuesto en
la Convención, en especial el derecho a la vida…” “232. Ante la dificultad de
encontrar una definición de “niño” en el artículo 1 del Proyecto se eliminó la
referencia al nacimiento como inicio de la niñez. Posteriormente en el marco de
de las deliberaciones, Filipinas solicitó la inclusión de la expresión “tanto
antes como después del nacimiento” en el Preámbulo, a la cual varios Estados se
opusieron. Como compromiso se acordó que se incluyera en el Preámbulo tal
referencia, pero que los trabajos preparatorios dejaran claro que el Preámbulo
no determinaría la interpretación del artículo 1 de la Convención” 233. El
comité para los Derechos del Niño no ha emitido observación alguna de la cual
se pueda deducir la existencia de un derecho a la vida prenatal.” “244. La
Corte concluye que la Sala Constitucional se basa en el artículo 4 de la
Convención Americana, el artículo 3 de la Declaración Universal, el artículo 6
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre
los Derechos del Niño y la Declaración del Niño de 1959. No obstante, de
ninguno de estos artículos o tratados es posible sustentar que el embrión pueda
ser considerado persona en los términos del artículo 4 de la Convención.
Tampoco es posible desprender dicha conclusión de los trabajos preparatorios o de
una interpretación sistemática de los derechos consagrados en la Convención
Americana o en la Declaración Americana.” 256 “…El Tribunal considera (el)
principio de protección gradual e incremental –y no absoluta- de la vida
prenatal y a la conclusión de que el embrión no puede ser persona” “258. Los
antecedentes que se han analizado hasta el momento permiten inferir que la
finalidad del artículo 4.1 de la Convención es la de salvaguardar el derecho a
la vida sin que ello implique la negación de otros derechos que protege la
Convención. En este sentido, la cláusula “en general” tiene como objeto y fin
el permitir que, ante un conflicto de derechos, sea posible invocar excepciones
a la protección del derecho a la vida desde la concepción. En otras palabras,
el objeto y fin del artículo 4.1 de la Convención es que no se entienda el
derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda
justificar la negación total de otros derechos.” C.5) Conclusión de la
interpretación del artículo 4.1 264. La Corte ha utilizado los diversos métodos
de interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el
sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del
artículo 4.1 de la Convención Americana. … Además, es posible concluir de las
palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a
dicha disposición no es absoluta, sino gradual e incremental según su
desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino
que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general”
(Destacados míos) En consecuencia lo que viene de transcribirse la acción de
amparo en estudio debió ser rechazada por cuanto no existe una ilegitimidad
manifiesta al decir de Viera “Pero para que el amparo prospere no alcanza con
que el acto sea ilegitimo, Es necesario que sea manifiestamente ilegítimo, La
ilegitimidad debe resultar clara, evidente, inequívoca, grosera. Que
prácticamente se probara de inmediato, “in continente” (Viera, ob. cit, pág.
22), agregando “…para que proceda el amparo que el hecho, acto u omisión haya
lesionado o amenace, de modo inminente, lesionar un derecho o libertad del
accionante, reconocido expresa o implícitamente por la Constitución” (subrayado
mío; ob. cit. pág. 18) y ello resulta de los derechos invocados en la demanda,
puesto que para articular tal amparo se parte de la lesión a la vida del
concebido en el entendido que éste es sujeto de derecho – persona-, posición
que hoy no puede sostenerse luego del dictado de la Sentencia de la Corte
Interamericana quien interpreta el art. 4 de la Convención concluyendo que el
concebido no tiene calidad de persona (parágrafo 222, 224,226, 244; 256
sentencia transcripta), las conclusiones a que arriba la Corte en forma obligatoria
para el país (art. 16 de la ley 15.737 ya trascripto) eran recogidas
doctrinariamente ya en el año 2006 antes del dictado de la sentencia de la
Corte Interamericana y de la ley 18.987 por Yglesias quien afirmaba el
principio de protección gradual e incremental –y no absoluta- de la vida
prenatal que establece la Corte en el parágrafo 256 de la sentencia -aunque con
cierto matiz así- dicho Profesor sostenía en aquella época “Los derechos que
paulatinamente se reconocen al muevo sujeto deben conciliarse (como todos los
derechos) con los que también se reconocen a los demás sujetos y que en este
caso en particular con los derechos de sus progenitores. Los derechos de los
padres (especialmente de la madre) a decidir sobre si tienen o no hijos son
correlativos a los deberes que les impone la paternidad. No hay un único
momento en que se adquiera totalmente la personalidad sino diferentes momentos
de relevancia variable, según las distintas concepciones y en nota al pie
agrega dicho autor: “La ida de un proceso está presente tanto en el pensamiento
de Eco como en el de Monseñor Martini (partiendo de punto de vistas totalmente
diferentes). Dice Eco: “tal vez estemos condenados a saber únicamente que tiene
lugar un proceso cuyo resultado final es el milagro del recién nacido” y por su
parte Monseñor Martín: “Dicho ser comienza un proceso que lo llevará a
convertirse en ese niño” (Destacado del autor); (Yglesias, Arturo: “Persona” en
ADCU TXXXVII, pág. 725) por su parte esta Ministra en posición doctrinaria ha
sostenido “En tanto, la nueva normativa de derecho interno y la interpretación
auténtica de la Corte Interamericana del art. 4.1 de la Convención Americana
creemos que ya no puede plantearse dudas de que el status jurídico de persona
se adquiere con el nacimiento. Ello no quiere decir que antes que se produzca
el nacimiento, en atención a su expectativa de ocurrencia, no se proteja al
concebido como una persona eventual y en tal sentido no se le concedan derechos
de contenido no patrimonial, como lo es el derecho a la vida, (–aunque en forma
no absoluta como vimos-), o se reserven bienes con la expectativa cierta de que
nazca.” (“Concepción; Sujeto de Derecho, Persona - Comienzo de la personalidad.
Capacidad para adquirir Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Su incidencia en el Derecho interno. Una primera mirada”, en ADCU t.
XLIV, pág. 751 En correspondencia con lo sostenido por la Corte Interamericana
se observa que no corresponde designar defensor de Oficio para el concebido, en
tanto que para nuestro derecho no es sujeto de derecho, al no ser considerado
persona (en el sentido jurídico de la palabra). Asimismo, siguiendo lo
expresado por la Corte Interamericana en los parágrafos 227 y 228 de la
sentencia (los cuales se transcribieron y teniendo presente que en nuestra
legislación positiva –ley 18 987-) la opinión del padre no es relevante a los
efectos de determinar la continuidad o no del embarazo (compártase o no la
solución legal y sin perjuicio de eventual futuras modificaciones de la ley
vigente) lo que trae como consecuencia que éste ni siquiera tenia legitimación
activa para la presente acción. En cuanto a los agravios asiste razón a la
recurrente O. que existe una valoración errada de la prueba, ya que en ella
surgen mezclado apreciaciones personales de la Magistrada con lo que establece
la ley, -con la que se puede estar de acuerdo o no, pero esa valoración no le
corresponde a los tribunales de instancia o de alzada, que tampoco tienen
potestades para declararla inconstitucional, los Magistrados simplemente tienen
que aplicarla. Asimismo también se mal aplica la norma exigiendo a nivel
judicial cosas que la misma ley no exige, por cuanto la ésta pretende la
confidencialidad paciente – médico y en este caso además equipo de salud, es por
esa razón tan elemental que no tienen que surgir de la historia clínica las
razones que tuvo la paciente para pretender interrumpir el embarazo, no
existiendo indicio alguno de que no se cumplieran los requisitos exigidos por
la norma cuando inclusive el actor concurrió a la entrevista ante el equipo,
debe tenerse que los motivos de la mujer de acuerdo a la ley no deben ser
juzgadas ni el ginecólogo, ni el equipo multidisciplinario, y en consecuencia
tampoco por la justicia, y es por ello que la ley permite la objeción de
conciencia del médico –para cuando no está de acuerdo con la norma-, como
también los magistrados tienen derecho a abstenerse de fallar si ello va contra
sus principios morales y en tanto ello no podría aplicar la norma
imparcialmente. Consecuentemente con ello, resultan de recibo los agravios de
CAMPS IAMPP, en cuanto dicha Institución ha que cumplido los requisitos exigido
por la ley para la atención de su usuaria, respetando la ratio legis de la
norma. En realidad aquí como dice la Institución médica se interpuso un
“recurso de amparo” contra una ley, lo que no corresponde art. 1 litera C) de
ley 16.011, de entender que la misma es inconstitucional lo que se debe -hacer
como se hizo- es promover la acción de inconstitucionalidad. DRA. SUSANA
KADAHDJIAN SECRETARIA.
(3) CONVENCION DE
VIENA SOBRE DERECHO DE LOS TRATADOS. “Interpretación de los tratados. Art. 31.
Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe
conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado
en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los
efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del
texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al
tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la
celebración del tratado: b) todo instrumento formulado por una o más partles
con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como
instrumento referente al tratado; 3. Juntamente con el contexto, habrá de
tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la
interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones: b) toda
práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste
el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado: c) toda forma
pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las
partes. 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la
intención de las partes.”
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