NORMAS SOBRE GUARDA Y TENENCIA DE NIÑOS Y ADOLESCENTES. Análisis comparativo entre la legislación uruguaya y la brasileña sobre guarda y tenencia. Reciente sentencia de la Suprema Corte de Justicia y Propuesta legislativa

NORMAS SOBRE GUARDA Y TENENCIA DE NIÑOS Y ADOLESCENTES. 

Análisis comparativo entre la legislación uruguaya y la brasileña sobre guarda y tenencia.

Reciente sentencia de la Suprema Corte de Justicia y Propuesta legislativa.

 

Por Carlos Álvarez Cozzi (·)

 

 

 

I) LA SITUACION PLANTEADA EN EL DERECHO POSITIVO.                               En todos los ordenamientos jurídicos de Familia un tema muy importante, cuando los padres se separan, es decidir, con la mira puesta siempre en el interés superior de los menores, quien o quienes tendrán la guarda y quien la tenencia de los hijos.

Si bien la Convención de los Derechos del Niño y las códigos y leyes de familia preceptúan como norma directriz que es un derecho de los niños tener contacto con ambos padres, salvo que razones de conveniencia o salud aconsejen excepcionalmente la exclusión de alguno, buscando la mejor formación de los menores, en los hechos, el padre que no tiene la tenencia muchas veces para a ser un mero visitante y la guarda compartida solamente un nombre sin contenido efectivo.

Por ello, analizaremos la legislación nacional sobre el punto y veremos la brasileña modificada, que contiene una norma que busca justamente evitar la exclusión discriminatoria referida.

Y en función de ello propondremos un aditivo a la legislación uruguaya a tales fines.

Veamos primero las legislaciones referidas para luego analizarlas, a la luz de una sentencia reciente de la Suprema Corte de Justicia de Uruguay.

 

 

 

 

 

 

REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY.                                                       CODIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.                                                                                   II - De la tenencia del niño y adolescente

 

Artículo 34. (Tenencia por los padres).-

1)	Cuando los padres estén separados, se determinará de común acuerdo cómo se ejercerá la tenencia (artículo 177 del Código Civil).
2)	De no existir acuerdo de los padres, la tenencia la resolverá el Juez de Familia, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.

Artículo 35. (Facultades del Juez de Familia).- En caso de no existir acuerdo de los padres, el Juez resolverá, teniendo en cuenta las siguientes recomendaciones:

A)	El hijo deberá permanecer con el padre o la madre con quien convivió el mayor tiempo, siempre que lo favorezca.
B)	Preferir a la madre cuando el niño sea menor de dos años, siempre que no sea perjudicial para él.
C)	Bajo su más seria responsabilidad funcional, el Juez siempre deberá oír y tener en cuenta la opinión del niño o adolescente.

Artículo 36. (Tenencia por terceros).-

1)	Cualquier interesado puede solicitar la tenencia de un niño o adolescente siempre que ello tenga como finalidad el interés superior de éste. El Juez competente, bajo la más seria responsabilidad funcional, deberá evaluar el entorno familiar ofrecido por el interesado.
2)	La persona que ejerce la tenencia de un niño o adolescente está obligada a brindarle la protección y cuidados necesarios para su desarrollo integral.
3)	La persona que no se sienta capacitada para proseguir con la tenencia, deberá ponerlo en conocimiento del Juez de Familia, quien resolverá la situación del niño o adolescente.

Artículo 37. (Procedimiento).- Todas las pretensiones relativas a la tenencia, recuperación de tenencia o guarda de los niños o adolescentes, se regularán por el procedimiento extraordinario consagrado en los artículos 346, 347, 349 y 350 del Código General del Proceso. La ratificación de tenencia se tramitará por el procedimiento voluntario (artículos 402 y siguientes del Código General del Proceso). Es Juez competente para conocer en dichas pretensiones, el del domicilio del niño o adolescente.

REPUBLICA FEDERATIVA DEL BRASIL.                                                                                                                                 Promulgada la Ley Nº 13.058, de 22/12/2014 que regula la custodia compartida

Cambia las artes. 1583, 1584, 1585 y 1634 de la Ley Nº 10.406, de 10 de enero de 2002 (Código Civil), para establecer el significado de "custodia compartida" y prever su aplicación.

El Presidente de la República

Sépase que el Congreso Nacional decreta y yo apruebo la siguiente ley:

Art. 1. La presente Ley establece el significado de "custodia compartida" y prevé su aplicación a la que modifica las artes. 1583, 1584, 1585 y 1634 de la Ley Nº 10.406, de 10 de enero de 2002 (Código Civil).

Art. Segundo la Ley Nº 10.406, de 10 de enero de 2002 (Código Civil), se hace efectiva con los siguientes cambios:

"Art. 1.583. ... ..

... ..

§ 2. En la custodia compartida, el tiempo de contacto con los niños debe ser dividido en partes iguales con la madre y el padre, siempre a la vista de las circunstancias y los intereses de los niños de hecho.

I - (derogado);

II - (derogado);

III - (derogado).

§ 3. En la custodia compartida, la ciudad considerada como la base de los niños en casa será el que mejor sirve a los intereses de los niños.

... ..

§ 5. Fuerzas de la Guardia unilaterales del padre o madre que sostiene a supervisar los intereses de sus hijos, y para permitir que dicha supervisión, cualquiera de los padres siempre serán una parte legítima para solicitar información y / o la rendición de cuentas, objetiva o subjetiva, temas o situaciones que directa o indirectamente afectan a la salud física y psicológica y la educación de sus hijos. "(NR)

"Art. 1.584. ... ..

... ..

§ 2. Cuando no existe un acuerdo entre la madre y el padre y la custodia de la niña, yacían los dos padres son capaces de ejercer la patria potestad, se aplicará a la custodia compartida a menos que uno de los padres declaran el magistrado no querría guardar del menor.

§ 3. Para establecer el papel del padre y la madre y los períodos de convivencia bajo la custodia compartida, el juez, de oficio oa instancia del Ministerio Fiscal, podrá     basarse en la orientación técnica y profesional o equipo interdisciplinario, que deben tener como objetivo división equilibrada del tiempo con el padre y la madre.

§ 4. La modificación no autorizada o incumplimiento injustificado de la cláusula de custodia unilateral o conjunta puede dar lugar a la reducción de los privilegios asignados a su titular.

§ 5. Si el tribunal determina que el niño no debe permanecer bajo la custodia del padre o de la madre, aplazar guardia de la persona demuestra la compatibilidad con la naturaleza de la medida considerada, preferiblemente, el grado de relaciones de parentesco y afinidad y afectividad.

§ 6. Cualquier institución pública o privada está obligada a informar a cualquiera de los padres sobre sus hijos, bajo pena de una multa de R $ 200,00 (doscientos reales) a R $ 500,00 (quinientos dólares) por día en caso de incumplimiento la solicitud. "(NR)

"Art. 1585. En lugar de los cuerpos de separación medida cautelar en sede cautelar guardia medida u otro asiento fijación interdicto guardia, la decisión sobre la custodia de los hijos, aunque temporal, se dará preferencia después de escuchar a ambas partes antes de la juez, a menos que la protección de los intereses de los niños requiere una medida cautelar sin escuchar a la otra parte, la aplicación de lo dispuesto en el art. 1584. "(NR)

"Art. 1.634. Es por ambos padres, independientemente de su estado civil, el pleno ejercicio de la patria potestad, que consiste en, como para los niños:

I - dirigir su creación y la educación;

II - ejercer la custodia unilateral o conjunta de conformidad con el art. 1584;

III - concederles o negarles el permiso para casarse;

IV - concederles o negarles el permiso para viajar al extranjero;

V - concederles o negarles el permiso para cambiar su residencia permanente a otro municipio;

VI - a los pondrá tutor por testamento o documento auténtico, si el otro padre no le sobreviven, o la familia sobreviviente no puede ejercer el poder;

VII - representan ellos y fuera de los tribunales a los dieciséis (16) años, en los actos de la vida civil, y verlos, después de esa edad, los actos en los que sean parte, suministrándoles consentimiento;

VIII - reclamarlos que detenerlos ilegalmente;

IX - exigencia de que ellos proporcionan la obediencia, el respeto y los propios servicios de su edad y condición "(NR).

Art. 3. Esta Ley entrará en vigor en la fecha de su publicación.

Brasilia 22 de diciembre de 2014; 193 de la Independencia y 126 de la República.

Rousseff

José Eduardo Cardozo

Laudinei Nacimiento

II) RECIENTE SENTENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA RESOLVIÓ UNA TENENCIA COMPARTIDA POR AMBOS PADRES.

En fallo reciente e histórico, la Suprema Corte de Justicia de Uruguay, cambiando la tendencia de la jurisprudencia de otorgar a la madre la tenencia exclusiva de su hijo en caso de separación de los padres, incluso pasada la edad de los dos años, prevista en el CNA, resolvió fijar un régimen de tenencia compartida.  Países como Brasil, según venimos de ver supra y otros como Francia, Estados Unidos, Costa Rica y Chile regularon la tenencia compartida con bueno suceso en su aplicación.

El fallo, decidido por 3 votos contra 2, contó con voto favorable de Chalar, hoy ya jubilado, Chediak y el del especialista en estos temas Ricardo Pérez Manrique, por entender que la tenencia compartida es la mejor solución y en nada perjudica la formación del menor. Este fallo abre un cauce en la jurisprudencia nacional y quizás haga cambiar las decisiones de los jueces y tribunales de Familia. Tan complicada era la situación que los padres jamás habían logrado pactar un régimen de visitas. Los ministros que votaron en contra, Ruibal y Larrieux, entienden que en parejas confilictivas como la del caso resuelto, la tenencia repartida entre ambos padres agravará los perjuicios para el menor, desconociendo el “interés superior” del mismo.

III) ANALISIS Y PROPUESTA LEGISLATIVA.

Del análisis de ambas normativas, la uruguaya y la brasileña, surge una gran diferencia a favor de la ley brasileña, que resuelve legalmente un punto que al no estar previsto expresamente en la ley uruguaya da lugar, lamentablemente, luego de la separación de los padres, a que surja la figura del “padre excluido o mero visitante de sus hijos”.

En efecto, varias ONGs como “Sos Papá” y otras, han planteado reiteradamente que la práctica en los hechos de la exclusión del padre de la vida de sus hijos que han quedado bajo la tenencia de la madre, a pesar que el progenitor masculino ostente la guarda compartida, es contraria al interés superior del menor. Y ello es efectivamente así!!! La Convención de los Derechos del Niño y el CNA, consagran el “interés superior del menor” como criterio de conducta del juez y de los padres en relación a los hijos menores, y se preceptúa que el tener contacto con ambos padres es un derecho de los hijos que sólo podrá ser limitado, excepcionalmente, por razones de conveniencia o interés de los hijos. Vemos que lamentablemente la excepción en los hechos se ha convertido en regla en la mayoría de los casos de separación de los padres en el Uruguay, por lo que parece muy atinada la norma prevista por el art. 2º. Párrafo 2 de la ley brasileña que preceptúa que en la custodia compartida, cuando los padres están separados, el tiempo de contacto de los niños con ellos deberá ser dividido en partes iguales. Esto solucionaría el problema en Uruguay porque el padre tendría base normativa para reclamar actitudes muchas veces de la madres que impiden o retacean el contacto de sus hijos con el padre, lo que, como vimos, va en perjuicio de los mismos y transgrede lo previsto en la Convención de los Derechos del Niño y en el propio CNA que prevén el interés superior del menor y el derecho de los niños al contacto con ambos padres pero no contienen norma expresa sobre cómo se debe repartir el tiempo de contacto con ellos.

Con este fin bastaría incluir un numeral 3 en el art. 34 del CNA que rece:

3) Cuando el juez determine la guarda compartida por ambos padres, con tenencia de uno de ellos, el tiempo de contacto con los menores hijos por parte de los padres separados deberá ser dividido en partes iguales entre ambos de tal forma que se asegure un contacto equitativo con ellos.

(·) Catedrático de Derecho Privado y Coordinador de la Unidad Académica Jurídica, FCEyA,UdelaR

DISTRIBUCION INTERNACIONAL DE ACTIVOS RECUPERADOS DEL DELITO.

DISTRIBUCION INTERNACIONAL DE ACTIVOS RECUPERADOS DEL DELITO.  

                                                                                                                           Necesidad de un Acuerdo Marco en el MERCOSUR para establecer entre los Estados parte reglas precisas al respecto.

Por Carlos Álvarez Cozzi (·)

I)               Introducción.

El combate a la delincuencia transnacional organizada se vale de diversos instrumentos para asestar los golpes más duros contra las organizaciones mafiosas. Pero es pegando en el bolsillo y en las finanzas de las organizaciones de delincuentes que se logran resultados firmes y duraderos en la lucha contra la delincuencia organizada. Seiscientos mil millones de dólares anuales es lo que Naciones Unidas estimaba hace una década atrás movía la delincuencia organizada transnacional[1]. Pero si es con la cooperación interetática que debe lucharse con eficacia contra el delito organizado transnacional no parece lógico que los Estados carezcan de reglas ciertas al momento de participar de los activos incautados.

II)            Normas convencionales existentes sobre el punto.

                                                                                                               Tanto la Convención de Estupefacientes de Naciones Unidas de 1988, art. 5 b) ii, como la de Palermo de 2000 sobre Delincuencia Organizada Transnacional prevén normas, si bien generales, acerca del tema del decomiso y distribución internacional de bienes incautados. Ellas sirven como base para regular en el MERCOSUR un Acuerdo Marco que establezca reglas sobre el punto entre los Estados parte.                                                                                              A nivel regional, lo preceptuado por el art. 24 del Protocolo de San Luis de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales entre los Estados parte del MERCOSUR es tan general como las disposiciones de los citados tratados de Naciones Unidas. Incluso, aquél supedita la entrega o coparticipación de bienes incautados o el producto de su venta a lo que establezca la ley interna del Estado que ocupa los mismos, lo que no nos parece conveniente, en tanto genera incertezas y deja en forma potestativa la resolución al Estado rogado.

La Convención de Palermo sobre Delincuencia Organizada Trasnacional, ratificada por Uruguay, que es el instrumento más moderno y completo del Derecho Internacional Penal en la lucha contra el crimen organizado transnacional, regula el punto en el art. 14.

Si bien la posibilidad de coparticipación en el destino de los bienes incautados está prevista en dicha norma, la misma dice en el numeral 3 de la citada disposición convencional que “los Estados Parte podrán considerar en particular la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos en el sentido de ……..b) Repartirse con otros Estados Parte, sobre la base de un criterio general o definido para cada caso, el producto del delito o esos bienes, o los fondos derivados de la venta de ese producto o de esos bienes, de conformidad con  su derecho interno o sus procedimientos administrativos”, creemos que para adaptar esa posibilidad a la región resulta necesario aprobar un Acuerdo Marco del MERCOSUR que reglamente esa facultad genérica y que sirva para concretar entre los Estados requirente y requerido un convenio de coparticipacíón. Es el mismo procedimiento que se siguió cuando se suscribió el Acuerdo de Equipos Conjuntos de Investigación entre los Estados parte del MERCOSUR.[2]

III) Operatividad que tendría un Acuerdo Marco sobre Recuperación y Distribución de Bienes Incautados entre los Estados parte del MERCOSUR.

Un Acuerdo Marco servirá para establecer entre los países criterios negociados, ciertos y concretos de coparticipación entre el Estado requirente y el Estado requerido acerca del destino de los bienes incautados o del producto de su venta. Actualmente lo que sucede es que o bien el Estado que ocupa los bienes se los queda en su poder o bien se dispone por parte de la autoridad judicial requerida la entrega del total al Estado requirente[3].

En el caso de incautación de estupefacientes debería de establecerse a nuestro criterio, que el Estado que los incauta se obligará a destruirlos con intervención notarial en un breve plazo y a dar cuenta al Estado requirente de la asistencia penal. En el caso de incautación de activos, un criterio a establecerse en el Acuerdo Marco del MERCOSUR podría ser la coparticipación entre el Estado requirente y el requerido, por mitades de los bienes o del producto de su venta en subasta pública (dinero, metales preciosos, automotores, maquinarias, etc.).

Creemos que es de estricta justicia que no quede todo el producido para uno de los Estados porque ambos participan de la lucha contra el crimen e invierten cuantiosas sumas del Erario Público para ello  (sistema judicial y policial). Habría que naturalmente exceptuar los casos en que sea identificado un particular, persona física o jurídica, como víctima de una estafa o hurto, en que deberá de reintegrarse el mismo al perjudicado por la acción delictiva. Y ello por elemental razón de respeto al derecho de propiedad.

Concretado el Acuerdo Marco, luego en cada caso las autoridades del país requirente y del requerido que incautó los bienes, convendrán los detalles de la entrega de los mismos pero ya con la certeza de lo establecido a nivel regional.

Es de destacar que a nivel regional existe un “PROYECTO DE  ACUERDO SOBRE LA REPARTICIÓN DE BIENES DECOMISADOS ENTRE LOS ESTADO PARTE DEL MERCOSUR, LA REPÚBLICA DE BOLIVIA Y LA REPÚBLICA DE CHILE”, negociado y suscrito en 2006 en Brasilia, con soluciones aceptables, pero que nunca fue aprobado por el CMC. Por ello aconsejamos que en la presidencia “pro témpore” de Uruguay del MERCOSUR, nuestro país proponga en la Comisión Técnica de la Reunión de Ministros de Justicia del MERCOSUR el replanteo de la misma a fin de su aprobación por los organismos del bloque regional. Si bien dicho texto no prevé porcentajes de repartición, previendo solo el acuerdo entre el país requirente y el requerido-incautador, quedando al arbitrio del último el destino de los bienes incautados, en caso de falta de acuerdo, pensamos que constituye un avance en relación a la inexistencia actual de normativa regional.

(·) Profesor de Derecho Internacional Penal y ex negociador por Uruguay de Protocolos y Acuerdos del MERCOSUR (1991-2011).

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[1]  Ver del autor “La Asistencia Jurídica Internacional y la Extradición en los delitos de narcotráfico y lavado de activos, Estado actual de la cooperación con referencia al Derecho convencional y nacional de la República que las regula”, 2001, Ediciones del Foro,  pág. 9.

[2] Ver del autor “Los equipos conjuntos de investigación en el marco del Derecho Internacional Penal con especial referencia al MERCOSUR. Hacia un nuevo instrumento regional de cooperación jurídica internacional”, Revista “La Ley”, Año II, No. 11, Noviembre de 2009.

[3] Caso Mark Poltera, año 2000, entre Estados Unidos de América y Uruguay, en que nuestro país bloqueó e incautó casi un millón de dólares depositados por dicha persona de nacionalidad suiza en un banco “of shore” sito en el Uruguay, luego de estafa cometida contra “La Salle Bank” y lo envió a los Estados Unidos de América (Penal 9º. Turno).