lunes, 20 de febrero de 2017

JURISPRUDENCIA COMENTADA. MEDIDA DE NO INNOVAR EN MATERIA DE FAMILIA.

JURISPRUDENCIA COMENTADA.
MEDIDA DE NO INNOVAR EN MATERIA DE FAMILIA.
Subject: En sede de Familia de Montevideo se decretó como medida de no innovar la inscripción de un menor en algún Instituto de Educación sin el consentimiento expreso de uno de los padres.

Por Carlos Alvarez Cozzi

Por sentencia interlocutoria No. 423/2017 de 8 de febrero de 2017, el Sr. Juez Letrado de Familia de 6º. Turno de Montevideo, Dr. Fernando Moreno, a solicitud del padre de un menor, que se oponía a que la madre del niño, tenedora del mismo, lo inscribiera en una institución de enseñanza, sin consentimiento del padre, dispuso una medida de no innovar realmente bien pensada y poco frecuente. La misma consiste en la prohibición de innovar, en cuanto a la inscripción del menor que señala, en algún instituto de educación, sin el consentimiento expreso de su padre.
Por la naturaleza del asunto, sin contenido patrimonial, el fallo dispuso eximir de contracautela al solicitante de la medida.
El CGP prevé expresamente medidas de no innovar como medida asegurativa. Lo cierto es que, por lo menos quien comenta este fallo, no había visto utilizar la misma por los jueces de Familia para frenar justamente los abusos que el tenedor del menor, generalmente la madre, hacen en materia de decidir a que instituto de enseñanza concurrirá su hijo sin consulta alguna con el padre, que tiene la guarda compartida del niño pero que es ignorado.
Es una muy buena solución, tuitiva del interés superior de menores y a la vez del padre que no tiene la tenencia pero que ejerce la guarda compartida sobre el niño.
Es un reclamo largamente esperado por parte de los padres y de las Asociaciones de Padres de Uruguay, que luchan denodadamente para que una vez separados o divorciados de las madres de los niños,  no pasar a meros visitantes de sus hijos, cuando si bien tienen la guarda compartida, las madres no le permiten más que un contacto mínimo con los chicos.
Y ello va directamente contra el Interés superior de los niños, con base normativa en el art. 9 de la Convención de los Derechos del Niño de 1989 y en el art.12 del Código de la Niñez y Adolescencia del Uruguay.

Por tanto, saludamos y celebramos el fallo, que garantiza el interés superior del niño y le permite al padre que no tiene la tenencia judicial del niño, poder ejercer su derecho a co participar junto con la tenedora de la misma, a decidir a que instituto de enseñanza concurrirá el menor.

En definitiva, esta medida sirve sobre todo cuando la madre del niño, tenedora del mismo, decide cambiar de colegio al chico, sin consultar al padre, para uno de menor costo a pesar que recibe una pensión alimenticia de éste, o de uno privado pasar a uno público, por tanto sin costo de matrícula y mensualidad pero con los consabidos problemas que estos establecimientos tienen en el Uruguay.

viernes, 17 de febrero de 2017

CITA COMENTADA DE ALGUNAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (TEDH) RELEVANTES EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA. Sobre matrimonio y reproducción asistida

CITA COMENTADA DE ALGUNAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (TEDH) RELEVANTES EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA.
Sobre matrimonio y reproducción asistida

Por Carlos Alvarez Cozzi



1.    DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO ENTRE SI DE PERSONAS DEL MISMO SEXO. Jurisprudencia: cada estado tiene libertad para decidir admitir o rechazar el matrimonio entre personas del mismo sexo. STEDH de 9 de septiembre de 2016, rec. nº 40183/07, caso Charpentier contra Francia. (http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-163436). Supuesto de hecho: el origen del caso litigioso tiene lugar en la pretensión de dos ciudadanos franceses del mismo sexo de contraer matrimonio entre sí. Ésta pretensión fue rechazada por los Tribunales Franceses, afirmando la Corte de Casación (que de acuerdo con el derecho francés anterior a la reforma del Código Civil llevada a cabo por la ley 2013/404 de 17 de marzo de 2003) el matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer. Fallo: el TEDH desestima la demanda afirmando que los estados son libres para permitir el matrimonio solo entre personas de distinto sexo, señalando que aunque en el momento en el que los demandantes pretendieron contraer matrimonio la legislación francesa no lo permitía, sin embargo podían haber firmado un pacto civil de solidaridad (regulado por el artículo 515 del Código Civil francés) que les conferían derechos y obligaciones en materia fiscal, patrimonial, y social. [I.G.S.].

Comentario: se trata de un “leading case” que luego fue seguido por otros fallos de este mismo TEDH en el mismo sentido que éste.
El Tribunal es concluyente en cuando a que el matrimonio entre personas del mismo sexo no está previsto en el Tratado de la Unión Europea. Es decir, que los Estados parte no están obligados a regularlo en sus Derechos Nacionales. Se trata de una cuestión de estado civil y el mismo es de orden público de cada Estado.
Por tanto, desestima las demandas que personas respaldadas por organizaciones del lobby LGBTI promovieron contra varios Estados de la Unión que no admiten el matrimonio homosexual.

2.    REPRODUCCIÓN ASISTIDA. Jurisprudencia: la prohibición a una mujer de donar embriones obtenidos de la fecundación in vitro para la investigación científica no es contraria al derecho al respeto por su vida privada. STEDH de 27 de agosto de 2015, rec. nº 46470/11, caso Parrillo contra Italia. (http://hudoc.echr.coe.int/eng-press?i=003-5156393-6373024).  Supuesto de hecho: el caso tiene su origen en la prohibición establecida por la Ley italiana (núm. 40/2004), que impide a la demandante donar para la investigación científica embriones obtenidos de una fecundación in vitro, la cual no tuvo como objetivo un embarazo. En virtud del artículo 1 (protección de la propiedad) del Protocolo Nº 1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, la demandante denuncia que no puede donar sus embriones, concebidos mediante la técnica de reproducción asistida, a la investigación científica, estando obligada a mantenerlos en estado de crio-preservación hasta su muerte. La demandante también considera que la prohibición en cuestión equivalía a una violación del derecho al respeto de su vida privada, protegida por el artículo 8 del Convenio. Cuestiones de Interés Jurídico, ISSN 2549-8402, IDIBE, dic. 2016 17 Fallo: la Corte, que fue invitada por primera vez a pronunciarse sobre esta cuestión, sostuvo que el artículo 8 (derecho al respeto de la vida privada y familiar) del Convenio es aplicable en este caso en su aspecto de “vida privada”, ya que los embriones en cuestión contenían material genético de la demandante y, en consecuencia, representaban una parte constitutiva de su identidad. El Alto Tribunal Europeo considera que se debería dar a Italia un espacio considerable de maniobra (“amplio margen de apreciación”) sobre esta sensible cuestión, tal y como se confirmó por la falta de consenso europeo y los textos internacionales sobre este tema. De esta manera, se señala que el proceso de redacción de la Ley núm. 40/2004 había dado lugar a considerables discusiones, y que el legislador italiano había tenido en cuenta el interés del Estado respecto a la protección del embrión y el interés de las personas afectadas en el ejercicio de sus derechos a la libre determinación. El Tribunal declara además que no es necesario examinar la cuestión sensible y controvertida de cuándo comienza la vida humana, ya que el artículo 2 (derecho a la vida) del Convenio no estaba en juego. Se observa, por último, que no había ninguna prueba de que la pareja fallecida de la demandante hubiera querido donar embriones a la investigación médica; así el Tribunal llega a la conclusión de que la prohibición es necesaria en una sociedad democrática. En consecuencia, el TEDH declara que no hay ninguna violación del artículo 8 de la Convenio Europeo de los Derechos Humanos. Por último, en relación con el artículo 1 (protección de la propiedad) del Protocolo Nº 1 del Convenio, el Alto Tribunal señala que no se puede aplicar al presente caso, ya que los embriones humanos no pueden reducirse a “posesiones” en el sentido de dicha disposición. Por consiguiente, esta denuncia fue desestimada [I.G.S.].

Comentario: Este es otro fallo emblemático del TEDH, que desestima la demana contra la República Italiana, que en su legislación nacional no permite donar embriones originados en una reproducción asistida, no para procrear sino para entregar (o vender) con supuestos fines científicos.
La dignidad de la persona humana y sus derechos están por encima de cualquier cosificación que se pretenda hacer de ella o de sus tejidos aún con la excusa de que sea para investigación científica. Porque nunca el ser humano es un medio sino un fin en sí mismo.

Nos parecía importante destacar estas dos sentencias de un tribunal con gran prestigio como es, sin dudas, el de Estrasburgo de Derechos Humanos, que muchas veces no son conocidas en Hispanoamérica, o que como no son “políticamente correctas” para sectores conocidos, se las pretende ocultar o no hay casi nadie que las comente.

En estos dos fallos del TEDH, recientes, se protege el Derecho de los Estados parte a legislar soberanamente las cuestiones de estado civil como el matrimonio, como es el caso comentado contra Francia. Y además lo vinculado con los derechos del embríón, protegiendo su estatuto jurídico, por encima de la voluntad de la madre, cuando ésta quiere entregar o vender los embriones aunque sea con fines de investigación científica, como es el caso comentado contra Italia.

martes, 7 de febrero de 2017

LA JURISDICCION PENAL INTERNACIONAL COMPETENTE Y LA CIBERDELINCUENCIA TRASNACIONAL .

LA JURISDICCION PENAL INTERNACIONAL COMPETENTE Y LA CIBERDELINCUENCIA TRASNACIONAL .
Breve comentario sobre la ciberdelincuencia, el ciberespacio, los casos jurisprudenciales y las soluciones a la jurisdicción

Por Carlos Alvarez Cozzi


I)                   Concepto de ciberdelincuencia internacional.

Se podría decir que es la actividad delictiva que se comete por sujetos individuales o por grupos organizados trasnacionales en el ciberespacio.
Hasta el surgimiento de éste los delitos sólo se podían cometer en el espacio, es decir, con base territorial. Con la aparición y desarrollo de la informática, esto dejó de ser así y hoy puede afirmarse que conviven actualmente el espacio físico real y el ciberespacio.
Las nuevas tecnologías digitales y de la comunicación, especialmente Internet, han creado una nueva dimensión del espacio. Porque en verdad el ciberespacio es un lugar. Y por ello la doctrina entiende que existe una coexistencia del espacio real con el ciberespacio, en la cual son las personas las que producen esa conexión entre ambos.








II)                Los conflictos internacionales de jurisdicción.

Como consecuencia de lo que se viene de exponer supra, el concepto de jurisdicción territorial, típico del Derecho Procesal Penal, ha quedado en entredicho. Porque al interactuar los sujetos personas físicas que viven en el especio real por medio del espacio virtual, pueden desarrollar y desarrollan, conductas delictivas, que ofenden bienes jurídicos tutelados penalmente.
Puede afirmarse que “el ciberespacio ha generado la aparición de nuevas conductas delictivas vinculadas a las nuevas tecnologías de la comunicación y la información, al tiempo que ha aumentado considerablemente la vulnerabilidad de determinados bienes  jurídicos, señaladamente los relacionados con la intimidad, el honor, la propiedad, la autodeterminación informática, la libertad sexual y la seguridad del mercado o del consumo.
Es así que Naciones Unidas ha debatido en las últimas décadas el concepto de delitos cibernéticos.
Siguiendo al Convenio de Budapest sobre la materia, del Consejo de Europa, año 2001, así como  al Convenio Iberoamericano de 2014 sobre Cooperación y Obtención de Prueba en materia de Ciberdelincuencia, corresponde denominar a la actividad como ciberdelincuencia, en el que los delitos se cometen por medio de los sistemas informáticos.
Al ser las comunicaciones de internet no verticales sino horizontales, la territorialidad de los delitos se ha diluido hasta casi desaparecer, a tal punto que las autoridades nacioneles de los Estados no logran evitar que las comunicaciones por la web afectan a sus territorios.
El ciberespacio no se detemina por la naturaleza sino por los códigos. Y esos códigos informáticos no son constantes sino que cambian, mutan.
Todo ello contribuye a la existencia de una supraterritorialidad. Se ha operado una verdadera deslocalización de la conducta delictiva.
El ciberespecio ha pasado a ser él mismo un lugar, diseminado por todo el orbe, y en él se puede afectar el honor, la seguridad, la intimidad y hasta la propiedad de las personas que viven en el espacio real. Y esto supone una deslocalización de lo que eran los territorios estatales donde se cometiían los delitos en el espacio real.
No hay que ser demasiado sagaz para advertir que los conflictos de jurisdicciones penales territoriales se producirán permanentemente en la persecución de los ciberdelitos.
Se ha dicho certeramente que “mientras que Internet se ha convertido en un medio de comunicación mundial, el espacio por el que extiende sus dominios es plurijurisdiccional”.
La ciberdelincuencia se mueve sin fronteras mientras que las justicias nacionales están limitadas por éstas, por lo que surge evidente que o bien se establecen normas convencionales que determinen criterios de jurisdicción para que las autoridades judiciales persigan los ciberdelitos o bien se debería de crear un Tribunal Internacional que conociera de este tipo de delitos.

III)              Casos jurisprudenciales notorios.

Se han registrado algunos casos relevantes que determinaron su persecución por autoridades jurisdiccionales estatales en base a los criterios que veremos.

A)   Caso Megaupload.
En 2012 un tribunal federal del Estado de Virginia, en los Estados Unidos de América, donde funcionaban los servidores de esta empresa fundada por un ciudadano alemán con residencia en Nueva Zelanda, dispuso, el cierre de sus plataformas y la invtervención cautelar de sus bienes, además de la detención de sus principales. Se adoptaron medidas cautelares también en otros paises como Holanda, Alemania, Reino Unido y Canadá.  Se les imputó a los responsables los delitos de lavado de activos, defaudación y asociación para delinquir. Se estimó en 500 millones de dólares el monto de pérdidas producidas por los titulares de los derechos defraudados. Lo cuestionado en mateira de jurisdicción por parte de la defensa fue el criterio del tribunal de Virginia, USA, para asumir competencia porque ésta fue asumida porque uno de los servidores de la empresa estaba en ese país pero el caso tenía conexiones con muchos otros ordenamientos jurídicos además de que la actividad de esta empresa se desarrollara justamente en el ciberespacio, y por ello afectando a varias jurisdicciones. La ciberdelincuencia transfronteriza justamente deja al descubierto las lagunas de los ordenamientos jurídicos nacionales al respecto, en especial en materia de jurisdicción internacional.


B)    Caso Yahoo.
Es otro famoso caso en el que ante la subasta por este medio de objetos nazis, asociaciones francesas contra el racismo, lograron de la justicia de París que se trabara el acceso de ese portal en Francia, por violentar dicha oferta los sentimientos de las víctimas del nazismo.
La empresa afectada se opuso a la medida en Francia,  pero no logró que le dieran la razón. Entonces accionó ante la Justicia de los Estados Unidos que en primera instancia, sin cuestionar los argumentos del tribunal francés, le dio la razón a la empresa estadounidense, al declarar la inaplicabidad en terrotorio norteamericano de la resolución del tribunal francés. El fallo fue apelado y en segunda instancia el tribunal sentenció que carecía de jurisdicción para modificar la sentencia firme dictada por el tribunal francés dando razón a los accionantes y en contra de la empresa Yahoo.



IV)             CUALES SON LAS ALTERNATIVAS JURISDICCIONALES PARA LA CIBERDELINCUENCIA TRASNACIONAL.

No hay más que dos, como sucede en el Derecho Internacional. O se sigue el camino de atribuir jurisdicción internacional a los tribunales nacionales mediante las normas convencionales existentes en materia de delincuencia trasnacional (las Convenciones de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, 2000, de Corrupción, 2003, del Consejo de Europa contra la Ciberdelincuiencia, Budapest, 2001, entre otras), o en su defecto acudir cada Estado a las normas de fuente nacional (con la desventaja que pueden ser contradictorias), para conocer de los delitos cometidos en el ciberespacio, fijando los criterios atributivos de la misma, y dictando normas específicas en materia de asistencia penal internacional:  o se va hacia la creación de un Tribunal Internacional penal en materia de ciberdelincuencia. Esta segunda solución no es sencilla y requiere del acuerdo de la Comunidad Internacional de Estados. Una posibilidad más práctica y posible sería otorgar competencia jurisdiccional, en los ciberdelitos internacionales más graves, a la Corte Penal Internacional de Roma, mediante la ampliación del objeto de sus competencias, por un acuerdo complementario entre los Estados parte.
Creemos que ésta segunda es la mejor solución y al alcance de la mano, porque cada vez más los delitos que se cometen en el ciberespacio irán en aumento poniendo en riesgo la seguridad de los Estados y de las personas, y ello no es menos importante que los delitos de genocidio o terrorismo internacional de los que conoce la Corte Penal Internacional.

Bibliografía consultada:
CORCOY BIDASOLO. “Problemática de la persecución penal de los denominados delitos informáticos: particular referencia a la participación criminal y al ámbito espacio temporal de comisión de los hechos. Eguzkilore, No. 21, San Sebastián, 2007.
MATA. “Delincuencia informática y Derecho Penal”. Edisofer, Madrid, 2001.
PEREZ LUÑO, “Manuel de informática y Derecho”, Barcelona, 1996.
CLIMENT BARBERÁ: “La justicia penal en internet. Territorialidad y competencias penales”. Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2002.
FLORES. “Prevención y solución de conflictos internacionels de jurisdicción en materia de ciberdelincuencia”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología”, 2015.

ALVAREZ COZZI. “La Corte Penal Internacional y la asistencia jurídica internacional”. (http://pensamientopenal.com.ar/doctrina/40936-corte-penal-internacional-y-asistencia-juridica-internacional-primer-caso-asistencia)