LA
ALIENACION PARENTAL PROVOCADA
VIOLA LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES PORQUE AFECTA SU
“INTERÉS SUPERIOR”.
La normativa
sobre guarda y tenencia de menores y propuesta legislativa para combatir la
alienación parental.
Por Carlos Álvarez Cozzi
(·)
I) PRIMERA PARTE: DIAGNOSTICO
DEL PROBLEMA.
1) Introducción.
La denominada alienación
parental es un tema que si bien no es desconocido en la literatura
especializada aún no ha tenido un gran desarrollo doctrinario y académico en el
Derecho de Familia nacional y en el Derecho Internacional Privado de Familia.
Lo consideramos crucial para el integral respeto de los derechos humanos de los
niños y adolescentes, reconocidos por la Convención de los Derechos del Niño a nivel
internacional y por el Código de la
Niñez y de la
Adolescencia a nivel nacional
Los casos de Derecho de Familia, que se plantean con la
separación de los padres, que llevan en la gran mayoría de los casos a que se
le otorgue por la Justicia
la tenencia a la madre y al padre un régimen de visitas, -con guarda compartida
por lo menos en la teoría-, generalmente bastante desnivelado con respecto al mayor
contacto de la madre con el menor, van justamente contra el interés superior de
los niños y adolescentes. Por qué? Pues simplemente porque la figura paterna en
la formación de los hijos, es tan importante como la materna. Siempre puede
haber casos excepcionales en que el padre sea violento y se desaconseje el
contacto del menor con el mismo pero no es afortunadamente esa la regla. No
obstante, varias ONGs han denunciado y con razón que luego de la separación de
la pareja, el padre pasa a ser un mero visitante de sus hijos. Y ello, va
contra el bien de los niños. Las normas citadas son claras en cuanto a que el
contacto del chico con ambos padres es un derecho humano. Lamentablemente
varias organizaciones feministas radicales de género han instrumentalizado el
tema, a fin de llevar agua para su molino, sin advertir que ello va contra el
interés superior de los menores. No es con un “machismo” feminista que
nivelamos nada y mucho menos que se procura el mejor desarrollo físico y
espiritual de los menores. Veremos pues qué es el síndrome de alienación
parental, tomando textos de wikipedia (https://es.wikipedia.org/wiki/S%C3%ADndrome_de_alienaci%C3%B3n_parental),
-sin que ello suponga que el autor de este trabajo comparta las tesis allí
expresadas-, para luego proponer una modificación legislativa en el Derecho de
Familia uruguayo que busca eliminar, o por lo menos disminuir lo más posible, el
fenómeno de la alienación parental.
El síndrome de alienación parental (S.A.P) es un término que el
profesor de psiquiatría Richard
Gardner acuñó en 1985 para referirse a lo que él describe
como un desorden psicopatológico en el cual un niño, de forma permanente,
denigra e insulta sin justificación alguna a uno de sus progenitores,
generalmente, pero no exclusivamente, el padre. Sin embargo, dentro de la
comunidad académica el síndrome de alienación parental (SAP) carece de consenso científico por no reunir los criterios
metodológicos científicos necesarios para ser aceptado y por eso se lo
considera pseudocientífico.
El SAP ha sido rechazado como
entidad clínica por las dos instituciones más reconocidas en el mundo en
términos de salud y trastornos mentales: la Organización Mundial de la Salud y la Asociación Americana de Psicología.
Es por eso que no aparece en las listas de trastornos patológicos de ningún
manual, ni en el CIE-10 de la (OMS) ni en el DSM-5 publicado por la Asociación Americana de Psiquiatría.
El SAP cuenta con
el apoyo de grupos de padres que han sido alejados de sus hijos por causas
judiciales, por los abogados que los defienden en casos de divorcio y utilizan
el SAP como defensa y, por un grupo de profesionales que trabajan como peritos
de parte en estos casos frente a los juzgados. Gardner trabajaba como perito en
casos de divorcios conflictivos o destructivos y con el término SAP se refirió
al proceso por el cual según él un progenitor, generalmente la madre, mediante
distintas estrategias, realizaría una especie de «lavado de cerebro» para transformar
la conciencia de sus hijos con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus
vínculos con el otro progenitor, hasta hacerla contradictoria con lo que
debería esperarse de su condición amorosa.
Según sus defensores, el diagnóstico del SAP no puede ser
separado de su aplicación final. El objetivo pragmático es doble: conseguir el cambio de custodia y
modificar a través del tratamiento la conducta del progenitor y de los niños
que son diagnosticados. Por
otra parte, la Asociación
Americana de Psiquiatría confirmó que, a pesar del pedido de algunos grupos, no incluirá el SAP
en su actualización del DSM 5 porque no lo reconoce como síndrome.
Según el Dr.
William Bernet, profesor emérito de psiquiatría en la Escuela de Medicina de la Universidad de
Vanderbilt y uno de los propulsores de que el SAP sea reconocido por el DSM V,
el SAP sería un estado mental de un niño cuyos padres están involucrados en un
divorcio altamente conflictivo y es influido fuertemente por uno de ellos
rechazando relacionarse con el otro sin justificación legítima.
Según el doctor Miguel Lorente Acosta, profesor de Medicina
Legal de la Universidad de Granada, «lo que hace el
SAP es evitar que se investigue cuáles pueden ser las verdaderas razones para
que los hijos e hijas muestren ese rechazo al padre».
El SAP cuenta con
el apoyo de grupos de padres que han sido alejados de sus hijos por causas
judiciales y hacen «lobby» en las legislaturas para que aprueben leyes que
protejan a los progenitores restringiendo la labor de los servicios de
protección y asistencia de la infancia.
También lo
defienden abogados que atienden casos de divorcio, los cuales han reunido un
cuerpo de literatura, argumentos estandarizados y razonamientos en los que
basan la defensa de estos padres alejados de sus hijos.
En tercer lugar
defienden la existencia del síndrome un grupo de profesionales que trabajan
como peritos de parte en casos de divorcios controvertidos sosteniendo que los
niños son manipulados por sus madres para realizar o consentir falsas denuncias
de abuso o maltrato.
El rechazo de un
niño hacia su progenitor o la presencia de conflicto entre los padres en casos
de divorcio no le otorga categoría de diagnóstico clínico al SAP y por ese motivo
no es reconocido como un síndrome o un trastorno entre las comunidades
académicas médicas y jurídicas. Los postulados de Richard
Gardner y los estudios
relacionados con ellos han sido ampliamente criticados por los estudiosos de la
salud mental y de las leyes por carecer de validez científica y fiabilidad.
Estos planteos sostienen que el SAP pretende hacer pasar por investigación lo
que es opinión poco rigurosa.
Por otra parte, los
partidarios de las postulaciones de Richard
Gardner sostienen que existe
un desconocimiento por parte de los terapeutas y falta de recursos de los
profesionales para tratar el problema de forma adecuada.
También reclaman un
endurecimiento de las leyes y solicitan que alejen de sus hijos y encarcelen a
aquellas madres que no permitan al padre tener contacto con los mismos.
En su página web la APA , American Psychological
Association o Asociación Estadounidense de
Psicología hace una
declaración oficial oponiéndose al SAP, expresando los peligros de descreer de
los niños abusados y criticando a la corte cuando no los escuchan. Aseguran que
los estudios empíricos demuestran que no existe tal incremento de acusaciones
falsas durante los divorcios. Hasta el momento Brasil es el único país que reconoce, regula
y condena el SAP.
En el resto de los
países, excepto casos aislados de jueces concretos, en el ámbito judicial el
SAP es rechazado como argumento de prueba pericial en los juzgados de familia.
3) Etiología.
Richard
Gardner expuso que,
habitualmente, es un fenómeno desencadenado por uno de los progenitores
respecto del otro. Gardner dice que, a pesar de que el trastorno puede darse en
ambos progenitores, generalmente se trata de madres paranoicas que están
profundamente obsesionadas con el odio hacia sus maridos. Este odio aparece luego de la ruptura
del matrimonio en el contexto de un juicio de divorcio o por la custodia de los
hijos. Estas madres pueden creer en las situaciones más absurdas, incluso que
sus hijos han sido abusados sexualmente por el padre y, aunque se les explique
en el tratamiento que esto es imposible, no responden a la lógica o a las
apelaciones a la razón. Los hijos, en los casos más graves, a menudo comparten
estas fantasías paranoides y llegan al extremo de ser presas del pánico ante la
perspectiva de tener que visitar a su padre. Se trata de un vínculo patológico
entre la madre y los niños que no puede ser cambiado por el tratamiento
mientras estos niños continúen conviviendo con su madre.
4) Cuadro clínico.
Richard
Gardner distingue tres grados
de SAP: leve, moderado y grave,
aconsejando diversas formas de actuación para cada uno de ellos y destacando la
importancia de distinguir como se debe proceder en cada caso.
Es característico
que los hijos estén involucrados en el proceso de deterioro, hecho que logra
provocar el progenitor «alienador» mediante un mensaje y un programa
constituyendo lo que normalmente se denomina «lavado de cerebro». Los hijos que
sufren este síndrome, desarrollan un odio patológico e injustificado hacia el progenitor
alienado que tiene consecuencias devastadoras en el desarrollo físico y
psicológico de éstos. Algunas
veces, sin llegar a sentir odio, el SAP provoca en el niño un deterioro de la
imagen que tiene del progenitor «alienado», resultando de mucho menos valor
sentimental o social que la que cualquier niño tiene y necesita de sus
progenitores, consecuentemente el niño no se siente orgulloso de su padre como
los demás niños. Esta forma más sutil, que se servirá de la omisión-negación de
todo lo referente a la persona «alienada» (padre o madre) no producirá daños
físicos en los menores, pero sí en su desarrollo psicológico a largo plazo,
cuando en la edad adulta ejerzan su rol de progenitores. El síndrome de alienación parental es considerado por Gardner como una
forma de maltrato infantil.
En España, Estados
Unidos y otros países se está intentando establecer el SAP como legítima
defensa contra acusaciones de abuso infantil. Richard
Gardner es citado ampliamente
por el grupo de defensores de la pederastia, quienes aseguran que ésta es una
opción sexual legítima, pues en palabras del mismo Gardner «hay algo de
pederastia en cada uno de nosotros».
Síntomas.
Algunos indicadores
típicos que permitirían detectar síntomas de maltrato serían los siguientes:
·
Impedimento
por parte de uno de los progenitores a que el otro progenitor vea a sus hijos o
pueda convivir con ellos.
·
Desvalorizar
e insultar al otro progenitor en presencia del
hijo.
·
Implicar
al propio entorno familiar y a los amigos en los ataques al excónyuge.
·
Subestimar
o ridiculizar los sentimientos de los niños hacia el otro progenitor.
·
Incentivar
o premiar la conducta despectiva y de rechazo hacia el otro progenitor.
·
Influir
en los niños con mentiras sobre el otro progenitor llegando a asustarlos.
·
En
los niños puede detectarse cuando éstos no pueden dar razones o dan
explicaciones absurdas e incoherentes para justificar el rechazo; y también si
utilizan frases o palabras impropias de su edad, como diálogos similares o idénticos
al del progenitor «alienador», llegando incluso a inventar y mencionar
situaciones de abuso o maltrato que jamás han sucedido.
Diagnóstico.
Es importante tener
en cuenta que el «método científico» para obtener los datos que permitan
diagnosticar esta patología, según Gardner, es el siguiente:
«En
este punto, los peritos que concluyan que el SAP es un diagnóstico aplicable,
harán bien en incluirlo en el (los) lugar(es) adecuado(s) en sus informes
(especialmente, al final). Al mismo tiempo, harán bien si incluyen cualquier
diagnóstico de DSM-IV que sea aplicable para el alienador,
el niño alienado y (si procede) para el progenitor alienado. De esta forma,
incluso si el juzgado no reconociera el SAP, lo tendrá más difícil para ignorar
estos diagnósticos alternativos de dicho manual.»
El «diagnóstico
diferencial» es un argumento circular que explica cualquier reacción como un
síntoma. Para Gardner cualquier diagnóstico del DSM IV daba lo mismo. Serviría en un informe
médico porque le otorgaría cierto sesgo de prestigio y seriedad al informe — al
ser el diagnóstico del SAP inexistente en el DSM IV —.
Consecuencias.
Según el SAP los
niños que sufren este síndrome padecen perturbaciones y disfunciones debido a
que sus propios procesos de razonamiento han sido interrumpidos o coaccionados.
Los menores que sufren esto, relacionan sus frustraciones con los pensamientos
o recuerdos asociados al progenitor alienado, y por tanto desarrollarán
conforme vayan creciendo, tendencia a proyectar toda su negatividad psicológica
sobre la imagen que tienen de tal progenitor, lo que termina por destruirla y
por extensión a la relación.
Para ello, el
progenitor «alienante», trae a colación la persona del «alienado», sólo en los
momentos en que el menor sufre alguna frustración; lo hacen sistemáticamente,
es decir, en todas las ocasiones posibles antes explicadas, al tiempo que
omiten toda referencia a la misma persona, sistemáticamente en todos los
momentos en que el niño esté de buen ánimo. Esta polarización de frustraciones
que asocia toda la negatividad mental del menor con su progenitor alienado o su
imagen, es dirigida por manipulación consciente del alienante, sirviéndose de
su prevalencia sobre el niño/niña.
El Departamento de
Justicia de Canadá declara que no existen evidencias empíricas sobre la
existencia del SAP y, aclara que en circunstancias en las que uno o ambos de
los progenitores activamente intentan disponer al niño en contra del otro,
aunque efectivamente esto causa al niño sufrimiento emocional, la observación
empírica indica que el niño procura por el contrario mantener la relación con
ambos progenitores. También indica que, en aquellos casos en los que finalmente
toma partido, lo suele hacer por aquel progenitor que se muestra más afectivo y
cercano.
Se ha criticado
también que el SAP puede emplearse para enmascarar actitudes legítimas de
rechazo hacia uno de los progenitores en aquellos casos en los que el niño ha
sido víctima o testigo de abusos, malos tratos físicos, verbales, negligencia,
o abandono; dado que la sintomatología achacada al SAP puede ser también
síntoma de que se están produciendo o se han producido dichos problemas en la
relación con el progenitor «alienado».
En palabras del
abogado Richard Ducote «El SAP»“ es el sueño de los abogados para una defensa
criminal, puesto que cuanto mayor es la prueba del crimen, mayor es la prueba
de la defensa." El doctor Richard Gardner la desarrolló mientras trabajaba
como asesor para hombres acusados de abusar sexualmente de sus hijos/as. Richard
Gardner incluye la idea de
que el niño abusado debe permanecer con su abusador, pues según él, alejar al
niño de quien lo abusa sexualmente hará inútil todo intento de terapia con el
abusador. Richard
Gardner asegura, además, que
la permanencia del niño con su abusador debe acompañarse por un constante
reforzamiento en el niño de la idea de que no existen padres perfectos (y por
lo tanto, debe soportar el abuso con paciencia).
5) Controversia.
Para la Asociación Mundial
de Psiquiatría («World
Psychiatric Association».), la Asociación Médica Americana («American Medical Association».), la Organización Mundial de la Salud («WHO».), y la Asociación Americana de Psiquiatría - que publica el Manual
diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales - el SAP no constituye una entidad
médica ni clínica y por eso las dos principales categorizadoras del diagnóstico
psicopatológico profesional a escala mundial el CIE-10 y el DSM rechazaron su inclusión en la
lista de síndromes. No ha sido reconocido ni en el DSM-III-R (1987), ni por el DSM-IV, (1994) ni
por el DSM-IV-R (2000). Gardner siguió insistiendo hasta su muerte en el pedido
de inclusión en el DSM-V.
Profesionales que
consideran al SAP (PAS) un invento acientífico para enmascarar el abuso sexual
infantil, han mostrado su preocupación por el intento de incorporarlo junto al
PCD (Paraphilic Coercive Disorder para los violadores, el cual reclasificaría
un acto de violencia sexual punible judicialmente en una enfermedad mental con
el riesgo de que los perpetradores se declaren inimputables) proponiéndolo
desde el DSM-III-R y nuevamente en el DSM V.137 138
Los puntos
controversiales son los siguientes:
·
Método
científico.
El principal
cuestionamiento que le hacen al SAP es que Gardner no aporta ningún dato empírico para demostrar su existencia y apela
exclusivamente a su autoridad y experiencia. El método científico implícitamente requiere la existencia
de la comunidad científica, donde el proceso de revisión por pares es llevado a cabo. Gardner publicó sus
propias obras, ya con sus conclusiones, pero sus supuestas investigaciones
nunca fueron publicadas ni revisadas en revistas científicas por sus pares.
·
Diagnóstico
del SAP.
El SAP contradice
todos los criterios metodológicos y médicos de diagnóstico.
Este
cuestionamiento se basa en que el SAP nunca fue diagnosticado fuera de un litigio por custodia.
·
Acusaciones
de abuso sexual.
Se refiere a los
motivos por los cuales el menor rechaza a uno de sus padres. En vez de
investigar las causas del rechazo el SAP da por sentado que las acusaciones de
maltrato o de abuso sexual por parte del niño son falsas. Gardner no explica en
que se basa para diferenciar falsas acusaciones de verdaderas.
·
Transgresiones
a la ética profesional.
El secreto profesional no es protegido. El psicólogo decide
si las acusaciones del niño son falsas. El tratamiento lo realiza el mismo perito
judicial que diagnostica el
SAP.
Se le cuestiona la
adjudicación del papel de progenitor alienador siempre a las madres. Su
antecedente es el “síndrome de la madre maliciosa”.
El concepto de niño
del SAP no es el de un sujeto con derechos sino el de un ser sin deseos,
sentimientos o palabra propia y sin derecho a ser escuchado o respetado.
Método científico.
En ciencias médicas
solo una precisión correlativa y laboriosa de los síntomas y las causas permite
realizar un diagnóstico.
Sutilezas no coordenadas no pueden pretender determinar una estructura psicológica. El verdadero espíritu científico no se satisface simplemente ligando elementos descriptivos de un fenómeno conocido otorgándole un nombre científico para definir un diagnóstico médico.
Sutilezas no coordenadas no pueden pretender determinar una estructura psicológica. El verdadero espíritu científico no se satisface simplemente ligando elementos descriptivos de un fenómeno conocido otorgándole un nombre científico para definir un diagnóstico médico.
Gardner plantea que
en una explosión de disputas por custodia de niños en los últimos años ha
observado un trastorno en los niños que aparece exclusivamente durante estas
disputas pero se basa exclusivamente en una percepción personal y no
presenta estudios estadísticos fiables.
El concepto de SAP fue elaborado a través de argumentos que no son válidos para el método científico sino que pueden ser considerados falacias: la aplicación de analogías, el pensamiento circular y la apelación constante a la autoridad.
Por eso sus trabajos sobre el SAP nunca fueron aceptados para su publicación por ninguna universidad o sociedad científica. Gardner publicó todos sus libros en una editorial de su propiedad, Creative Therapeutics. Esta editorial nunca publicó libros de otros autores.
El concepto de SAP fue elaborado a través de argumentos que no son válidos para el método científico sino que pueden ser considerados falacias: la aplicación de analogías, el pensamiento circular y la apelación constante a la autoridad.
Por eso sus trabajos sobre el SAP nunca fueron aceptados para su publicación por ninguna universidad o sociedad científica. Gardner publicó todos sus libros en una editorial de su propiedad, Creative Therapeutics. Esta editorial nunca publicó libros de otros autores.
El conocimiento
científico es abstracto mientras que el pre-científico, a-científico,
anti-científico o pseudo-científico, es básico e intuitivo. Para éste una
hipótesis se apoya en una experiencia personal, en una profunda convicción, en
un prejuicio y no en evidencias racionales. Le basta con encontrar una
actividad sustancial para explicar todas las particularidades, hace un medio
absoluto de explicación de un fenómeno aislado sofocando cualquier pregunta.
Para el espíritu pre-científico la malignidad es sustantificada y las
investigaciones obturadas. Las respuestas y certidumbres están dadas a priori.
Este es el caso del SAP.
Este es el caso del SAP.
El SAP sería, entonces, el producto de pruebas anecdóticas recogidas por Gardner en su consulta privada.
Además junto a la
falta de evidencia científica se muestra la presencia de secuencias lógicas
inválidas en los argumentos.
6) El diagnóstico del
SAP no es médico sino jurídico.
El SAP no es
diagnosticado fuera de un litigio por custodia.
Su argumentación
tiene como primer objetivo pragmático la aceptación de sus ideas en los
tribunales y no un tratamiento médico. Se supone al SAP un intento de medicalizar lo que es una lucha de poder por la
custodia de un hijo.
Según Andrés
Montero, Presidente de la («Sociedad
española de psicología de la violencia».) y profesor de la Universidad Autónoma
de Madrid la perdurabilidad del SAP en contra de toda evidencia
científica responde a que es un artefacto psico-jurídico diseñado con
propósitos misóginos instrumentado por maltratadores en relaciones de violencia
para desacreditar el rechazo justificado que sienten ciertos niños hacia su
agresor.
Gardner propone que
siempre que un menor realice una acusación de abuso sexual contra su padre el
profesional que lo atiende averigue si sus padres se están divorciando en cuyo
caso posiblemente la denuncia sea falsa.
En este contexto el SAP se convierte en una herramienta para litigar que desacredita las acusaciones de abusos sexuales a los menores lanzándose al ataque en contra del progenitor inductor culpabilizando a las madres de las conductas de sus hijos dando por hecho que las mujeres y los niños mienten.
En este contexto el SAP se convierte en una herramienta para litigar que desacredita las acusaciones de abusos sexuales a los menores lanzándose al ataque en contra del progenitor inductor culpabilizando a las madres de las conductas de sus hijos dando por hecho que las mujeres y los niños mienten.
El diagnóstico
diferencial entre SAP leve, moderado y severo respecto al alienador se basa
fundamentalmente en si se opone judicialmente a las solicitudes del progenitor
alienado. El objetivo al definirlo como síndrome médico es justificar su admisión en
juicios como diagnóstico pericial. La aceptación del diagnóstico, pone en
marcha automáticamente la terapia de la amenaza, fin último del SAP.
Es condición para su utilidad judicial que el síndrome sólo pueda ser atribuible a una causa única.
Paradójicamente cualquier intento del progenitor diagnosticado de actuar legalmente o de probar la inexistencia de su SAP confirma su condición de alienador.
La identificación de un único progenitor y un niño como patológicos sirven de justificación judicial para el cambio de custodia como terapia.
Juristas, psiquiatras y asociaciones de mujeres alertan sobre las consecuencias que tiene aceptar la existencia del SAP en los expedientes jurídicos. A partir de ahí, cualquier cosa que diga la persona diagnosticada será considerada un síntoma y, por tanto, deja de tener validez.
Es condición para su utilidad judicial que el síndrome sólo pueda ser atribuible a una causa única.
Paradójicamente cualquier intento del progenitor diagnosticado de actuar legalmente o de probar la inexistencia de su SAP confirma su condición de alienador.
La identificación de un único progenitor y un niño como patológicos sirven de justificación judicial para el cambio de custodia como terapia.
Juristas, psiquiatras y asociaciones de mujeres alertan sobre las consecuencias que tiene aceptar la existencia del SAP en los expedientes jurídicos. A partir de ahí, cualquier cosa que diga la persona diagnosticada será considerada un síntoma y, por tanto, deja de tener validez.
7) Al hacer una evaluación de lo que hemos venido
citando hasta aquí creemos que Gardner describe bien el fenómeno de la
alienación parental, que es real, más allá de que sean objetables algunas de
sus tesis o afirmaciones, lo que no es el objeto de este trabajo.
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II) SEGUNDA PARTE: NORMAS SOBRE
GUARDA Y TENENCIA DE NIÑOS Y ADOLESCENTES.
Análisis comparativo entre la legislación
uruguaya con la brasileña y argentina sobre guarda y tenencia.
Reciente sentencia de la Suprema Corte de Justicia.
Propuesta legislativa.
1) LA SITUACION PLANTEADA
EN EL DERECHO POSITIVO.
En todos los ordenamientos jurídicos de Familia un tema muy importante,
cuando los padres se separan, es decidir, con la mira puesta siempre en el
interés superior de los menores, quien o quienes tendrán la guarda y quien la
tenencia de los hijos.
Si bien la Convención de los
Derechos del Niño, art. 9º. y las códigos y leyes de familia preceptúan como
norma directriz que es un derecho de los niños tener contacto con ambos padres,
(art. 12 del CNA uruguayo), salvo que razones de conveniencia o salud aconsejen
excepcionalmente la exclusión de alguno, buscando la mejor formación de los menores,
en los hechos, el padre que no tiene la tenencia muchas veces para a ser un
mero visitante y la guarda compartida solamente un nombre sin contenido
efectivo.
Por ello, analizaremos la
legislación nacional sobre el punto y veremos la argentina y la brasileña, recientemente
modificadas, que contienen una norma que busca justamente evitar la exclusión
discriminatoria referida, constitutiva de alienación parental.
Y en función de ello propondremos un
aditivo a la legislación uruguaya a tales fines.
Veamos primero las legislaciones
referidas para luego analizarlas, con la novedad de una reciente sentencia de la Suprema Corte de Justicia.
2)
NUEVO DERECHO ARGENTINO. Tomamos citando la fuente, un reciente trabajo de dos
autores argentinos.
Breve
pantallazo acerca de las modificaciones introducidas por el nuevo Código Civil
y Comercial en la regulación de las relaciones paterno-filiales en Argentina
para los supuestos de divorcio o cese voluntario de la convivencia de los
progenitores
María de las Mercedes Ladereche (1) y Roberto Luis Ares (2)
1. Introito
El
presente artículo en manera alguna pretende agotar el tema sino simplemente, y
tal como indica el título, brindar un breve pantallazo acerca de los aspectos
salientes de las nuevas regulaciones establecidas en el recientemente vigente
Código Civil y Comercial en lo que atañe a las cuestiones vinculadas con las
relaciones paterno-filiales en los casos de ruptura voluntaria –cuando menos de
una de las partes- de la convivencia de los progenitores.
2. Nuevos paradigmas
El
nuevo Código Civil y Comercial, vigente en la República Argentina
desde el 1° de agosto de 2015 (3), introdujo una serie de reformas en lo que hace a los temas de
“familia” que son producto de receptar los nuevos conceptos que existían en la
materia y que han dado lugar a nuevos paradigmas.
El
desarrollo progresivo del Sistema de Protección Universal de los Derechos
Humanos, ha generado una suerte de derecho de familia constitucionalizado,
universalizado y humanizado, lo cual dejaba traslucir la necesidad de modificar
la legislación interna en materia de infancia y de familia, a la luz de los
derechos humanos.
Dicho
aggiornamiento legal, más allá de configurar una deuda pendiente con la
sociedad derivada de los cambios operados en su seno en los últimos tiempos,
resultaba además imperativo, habida cuenta de las obligaciones de “respeto y
garantía de los derechos” consagradas en los artículos 1 y 2 de la Convención Interamericana
de Derechos Humanos (4), de la cual Argentina es signataria.
Como
consecuencia de ello, a partir de la vigencia del nuevo Código Civil y
Comercial, el derecho de familia ha puesto el acento en la persona en su
calidad de integrante de relaciones jurídicas familiares, y se pasa a regular
la vida familiar y el desarrollo autónomo de sus miembros en un marco de
libertad e igualdad.
Los
nuevos paradigmas se han consolidado a través de una “democratización de las
relaciones familiares”, por cuanto la normativa se ha inspirado en principios
constitucionales-convencionales tales como el reconocimiento de los niños como
sujetos de derecho (5), el principio del interés superior del niño que debe contemplarse en
cada decisión judicial o administrativa que los involucre (6) y la autonomía progresiva de
niños y adolescentes (7), de manera tal que en la actualidad el vínculo entre padres e hijos ya
no se desarrolla en torno a la noción de “potestad” o “poder”, sino en el
concepto de “responsabilidad”.
El
nuevo Código parte de la realidad misma, esto es, recoge la idea de un cambio
cultural en lo que atañe al concepto actual de familia, y lo regula en
consonancia con los derechos consagrados en la Constitución Nacional
y los tratados internacionales de Derechos Humanos (8).
Desde
tal perspectiva, en el articulado se ven reflejados los principios de
pluralidad, igualdad y solidaridad, con la pertinente adecuación de las normas
a las nuevas realidades familiares, particularmente en lo que atañe a los casos
en que existen hijos menores y los progenitores ya no conviven.
Desde
un inicio se advierte una distinción terminológica.
En
efecto, se reemplazan los términos “patria
potestad” por responsabilidad parental; “tenencia” por convivencia con el hijo; y “régimen de visitas” por derecho de
comunicación.
Esto
marca un evidente avance en la materia, que se ha cristalizado con las nuevas
expresiones y su inserción normativa.
El
término responsabilidad parental da cuenta de los cambios que se han producido
en la relación entre padres e hijos.
Si
repasamos los anteriores nomen iuris de las instituciones, podemos decir que el
término “potestad” se conecta con el poder que evoca a la “protestas” del
derecho romano y parece traslucir una idea de dependencia absoluta del niño en
una estructura familiar jerárquica.
La
expresión “tenencia”, que significa ‘ocupación y posesión actual y corporal de
una cosa’, lesiona la consideración que corresponde al niño por su calidad de
persona y como sujeto de derecho.
Y
finalmente, hablar de ‘derecho de visitas’ desmerece el vínculo que debe existir
entre el hijo y su progenitor no conviviente.
De
allí que el término responsabilidad parental da cuenta de los cambios que se
han producido en la relación entre padres e hijos.
En
el Preámbulo de la
Convención sobre los Derechos del Niño (9) se realizan afirmaciones
puntuales relativas a la familia (“… la familia, como grupo fundamental de la
sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus
miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia
necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la
comunidad), a su rol primordial en el desarrollo del niño (“… el niño, para el
pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la
familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión…”), así como también a
los cuidados que resultan necesarios para su protección en el seno de la misma
(“…el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y
cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como
después del nacimiento…").
Del conjunto se extraen obligaciones
para los progenitores que no solo incluyen las funciones nutricias (alimento,
sostén y vivienda), sino también las funciones normativas, esto es, aquellas
tendientes a la educación, diferenciación y socialización.
Como derivado de ello, en todo lo
atinente a las cuestiones de familia la reforma adecuó la regulación a las
nuevas realidades: el reconocimiento del niño como persona en continuo
desarrollo que poco a poco va forjando su propia identidad; tanto los niños
como los adolescentes son sujetos de derecho, diferentes a sus padres; los
mismos deben interactuar con los adultos de un modo democrático que contemple
sus derechos y no enmarcado en una relación vertical signada por el
autoritarismo.
Asimismo, e
inspirado en el principio de interés superior, en el nuevo Código se iguala la
jerarquía de los progenitores en el involucramiento sobre la vida de sus hijos,
estableciendo que la responsabilidad parental sea ejercida por ambos,
revalorizando el principio de coparentalidad.
Dicho concepto, enhebrado al
concepto de responsabilidad parental -tal como ahora se denomina en el Código-,
aparece además integrado con nuestra legislación interna, precisamente con lo
establecido en el artículo 7 de la ley 26.061 (10) que dispone que “el padre y
la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que
respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos“.
Finalmente, con la nueva institución
se apunta a la contención y acompañamiento que los progenitores ejercen en
interés de los hijos, que tiene como límite el principio de su autonomía
progresiva, y se enmarca a su vez en los principios generales expresamente
enumerados en el artículo 639: interés superior del niño; autonomía progresiva
del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo –a
mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el
ejercicio de los derechos de los hijos-; y el derecho del niño a ser oído y a
que su opinión sea tenida en cuenta, ante sus progenitores y la autoridad
judicial, según su edad y grado de madurez.
3. Como regula el nuevo Código la
responsabilidad parental?
El nuevo Código se ha hecho eco de la necesidad de implementar un
sistema que por un lado garantice a niños y adolescentes las condiciones
necesarias para su desarrollo, y que la vez resulte eficaz para que puedan
mantener un trato amplio y directo con ambos padres, sin que la ausencia de
vida en común perjudique el vínculo jurídico y afectivo existente.
La
igualdad de derechos entre hombre y mujer, en cuanto respecta a la crianza y
educación de los hijos, se encuentra expresamente consagrada en el artículo 16
de la Convención
para la Eliminación
de Todas Formas De discriminación Contra la Mujer (11), con el objeto de satisfacer el derecho de todo niño a mantener vínculo
con ambos progenitores tras la ruptura de la unión entre los adultos (artículos
9 y 18 de la Convención
sobre los Derechos del Niño) (12).
En
concordancia con lo expresado, se deroga
la regla del sistema unipersonal vigente hasta entonces, así como también la preferencia materna respecto de la
tenencia de los hijos menores de cinco años porque tal prioridad: (a) viola
los principios de igualdad y de no discriminación (13); (b) reafirma los roles rígidos y tradicionales
según los cuales las madres son las principales y mejores cuidadoras de sus
hijos; c) resulta inoperativo en los supuestos de matrimonio o de uniones
convivenciales del mismo sexo; y (d) resulta contradictorio con la regla del
ejercicio de la responsabilidad parental compartida.
El
nuevo régimen crea la figura de coparentalidad, en
sintonía con lo dispuesto en los artículos 5 y 18 de la Convención sobre los
Derechos del Niño (14) y los artículos 3°, 7° y 11 de la ley nacional 26.061 (15).
Asimismo, se establece un régimen basado en el principio de igualdad,
con la finalidad de que se mantenga, en cuanto sea posible, la participación
que ambos padres tenían en la vida cotidiana de los hijos, de manera tal que el
cese de la convivencia tenga el menor impacto en la relación con ellos.
Habida
cuenta de que, como quedara dicho, los hijos tienen derecho a relacionarse con
ambos padres por igual, se ha instaurado un sistema legal que contempla el ejercicio de la responsabilidad parental
conjunta, convivan o no los progenitores, de manera tal de sostener el
sistema preexiste a la ruptura, esto es que cualquiera de los progenitores
puedan seguir realizando los actos cotidianos vinculados con los hijos en
común, de manera indistinta, presumiéndose que lo realizado por uno cuenta con
la anuencia del otro.
Tal
como indica la experiencia, como consecuencia de la ruptura de la convivencia,
habitualmente se generan diversos problemas, entre ellos la forma en que se
desarrollará la vida familiar posterior a la unión en lo que atañe a cómo,
dónde y con quién seguirán viviendo los hijos comunes ante la separación
En
lo que atañe a este tema, el nuevo Código otorga preferencia y preponderancia a
las decisiones que los propios protagonistas logren alcanzar por medio de
acuerdos.
Como
consecuencia de los nuevos paradigmas, se abandona el uso del término “tenencia”,
para referirse en cambio a lo que ahora denomina como ”cuidado personal”,
que abarca las funciones relacionadas en forma directa con la vida cotidiana
del hijo, que se vinculan directamente con su convivencia, y entre las cuales
se incluye la garantía de un adecuado contacto respecto del progenitor no
conviviente.
Se
ha pasado así de un régimen en el cual un progenitor quedaba cargo del cuidado
del hijo, en calidad de cuidador continuo y principal -“tenencia material”- y
se otorgaba al otro progenitor un papel secundario, estableciéndose a su favor
un “régimen de visitas” de modo que solo podía ejercer de manera directa su
función parental en determinados y breves periodos de tiempo.
En
caso de ruptura de la pareja (sea matrimonial o unión convivencial), la actual
redacción del Código prevé como regla el cuidado personal compartido, en tanto
que la modalidad unilateral solo aparece
como excepción.
Dicho
régimen compartido, en la actualidad ha sido regulado como indistinto, esto es
que ambos progenitores realicen las labores según las necesidades del grupo
familiar, con independencia del lugar donde el niño reside principalmente, ya
que se entendió que esta modalidad es la que mejor garantiza el derecho
constitucional-convencional del hijo a "mantener relaciones personales
y contacto directo con ambos padres de modo regular"; reafirma el
principio de “coparentalidad”; y finalmente coloca en un pie de
igualdad a ambos progenitores con la finalidad de favorecer la presencia de
ambos/as en la vida de los hijos/as.
Como
se dijera, ambos progenitores, como regla, continuarán ejerciendo la
responsabilidad parental en forma compartida, aunque el hijo/a permanezca bajo
el cuidado personal o conviva efectivamente en forma principal, con uno de
ellos/as.
El
cuidado personal compartido admite dos modalidades:
a. Alternado: en su caso, la permanencia física del
hijo/a se distribuye por determinados periodos de tiempo, de acuerdo con las
circunstancias fácticas de cada grupo familiar;
b. Indistinto: el hijo/a reside en forma principal
junto a uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y tareas
relacionadas a su cuidado, dado que se trata de un cuidado compartido.
Como
puede apreciarse, el cuidado personal compartido alternado guarda similitud con
la tradicional “tenencia compartida” ya que se distribuye entre los
progenitores el tiempo de permanencia del hijo/a, sin que la norma establezca
un tiempo determinado para uno u otro progenitor; y a su vez se diferencia del
cuidado personal indistinto porque en su
caso el niño reside de manera “principal” en uno de los hogares, confiriéndose
así un cuidado personal continuo al progenitor conviviente aunque de todos
modos las funciones de cuidado siguen siendo compartidas.
Sin
perjuicio de lo expuesto, la actual regulación respeta la libertad de los
padres para decidir cómo organizar la convivencia con el hijo, no obstante que
se establece como parámetro rector para el juez que la regla es la custodia
compartida, bajo la modalidad indistinta.
Es
decir que la ley brinda a los progenitores la oportunidad de elaborar un “plan
de parentalidad” tras la ruptura de la pareja, esto es establecer
consensuadamente los tiempos y formas en que el/los niños, niñas o adolescentes pasan el tiempo, las vacaciones,
etc., con cada uno de los progenitores (16).
Párrafo
aparte merece la situación particular de los progenitores adolescentes, en cuyo
caso se prevé un régimen de ejercicio de
la responsabilidad parental limitada, fundado en el principio de autonomía
progresiva, y se reconoce que los progenitores adolescentes pueden llevar
adelante los actos de la vida cotidiana de los hijos, siendo ellos los
protagonistas y principales responsables de dicha crianza con ciertas
limitaciones referidas a los actos de gravedad o envergadura, para los cuales
se requiere el asentimiento de cualquiera de los progenitores de los padres
adolescentes, sin la necesidad de que uno de ellos deba ser designado
previamente tutor de su nieto (17).
Citas
(1) María de las Mercedes Ladereche, abogada UBA
(1986), Especialista en Derecho de Familia – mercedes@estudioladereche.com.ar
(2) Roberto Luis Ares, abogado (UBA 1986),
Secretario Letrado de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación , Especialista en
Derecho Universal de los Derechos Humanos – robertoluisares@gmail.com
(3) Ley 26.994 con la reforma introducida por la
ley 27.077
(4) Suscripta en San José de Costa el 22 de
noviembre de 1969, y con entrada en vigor el 18 de julio de 1978 conforme su
artículo 74.2
(5) Artículo 3º inc. a) de la ley 26.061 y
Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas mediante
resolución 44/25 del 20 de noviembre de 1989, y con entrada en vigor el 2 de
septiembre de 1990 conforme su artículo 49.
(6) Artículo 3 de la Convención sobre los
Derechos del Niño cit.
(7) Artículos 5 y 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño cit.
(8) Forman parte del bloque constitucional de
conformidad con lo establecido por el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional
(9) Cit.
(10) Sancionada el 28/9/2005; promulgada el
21/10/2005; publicada el 26/10/2005
(11) Adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas mediante
resolución 34/180 del 18 de diciembre de 1979, y con entrada en vigor el 3 de
septiembre de 1981 conforme su artículo 27.
(12) Cit.
(13) Artículos 2 y 26 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 2 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos; artículo 14 de la Convención Europea
de Derechos Humanos; artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño; y
artículo 16 de la
Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer
(14) Cit.
(15) Cit.
(16) Artículo 655 del Código Civil y Comercial
(17) Artículo 644 del Código Civil y Comercial
3) DERECHO BRASILEÑO. REPUBLICA
FEDERATIVA DEL BRASIL.
Promulgada
la Ley N º
13.058, de 22/12/2014 que regula la custodia compartida
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Cambia
las artes. 1583, 1584, 1585 y
1634 de
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El
Presidente de la República
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Sépase
que el Congreso Nacional decreta y yo apruebo la siguiente ley:
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Brasilia
22 de diciembre de 2014; 193 de
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Rousseff
|
José
Eduardo Cardozo
|
Laudinei
Nacimiento
4) DERECHO VIGENTE.
REPUBLICA
ORIENTAL DEL URUGUAY.
CODIGO
DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA.
II - De la tenencia
del niño y adolescente
Artículo 34. (Tenencia por los padres).-
1)
|
Cuando los padres estén
separados, se determinará de común acuerdo cómo se ejercerá la tenencia (artículo 177 del Código
Civil).
|
2)
|
De no existir acuerdo de los padres,
la tenencia la resolverá el Juez de Familia, dictando las medidas necesarias
para su cumplimiento.
|
A)
|
El hijo deberá permanecer
con el padre o la madre con quien convivió el mayor tiempo, siempre que lo
favorezca.
|
B)
|
Preferir a la madre cuando
el niño sea menor de dos años, siempre que no sea perjudicial para él.
|
C)
|
Bajo su más seria responsabilidad funcional, el Juez
siempre deberá oír y tener en cuenta la opinión del niño o adolescente.
|
1)
|
Cualquier interesado puede
solicitar la tenencia de un niño o adolescente siempre que ello tenga como
finalidad el interés superior de éste. El Juez competente, bajo la más seria
responsabilidad funcional, deberá evaluar el entorno familiar ofrecido por el
interesado.
|
2)
|
La persona que ejerce la
tenencia de un niño o adolescente está obligada a brindarle la protección y
cuidados necesarios para su desarrollo integral.
|
3)
|
La persona que no se sienta capacitada para proseguir
con la tenencia, deberá ponerlo en conocimiento del Juez de Familia, quien
resolverá la situación del niño o adolescente.
|
5)
RECIENTE SENTENCIA DE LA
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA RESOLVIÓ UNA TENENCIA COMPARTIDA
POR AMBOS PADRES.
En fallo reciente e histórico,
la Suprema Corte
de Justicia de Uruguay, cambiando la tendencia de la jurisprudencia de otorgar
a la madre la tenencia exclusiva de su hijo en caso de separación de los
padres, incluso pasada la edad de los dos años, prevista en el CNA, resolvió
fijar un régimen de tenencia compartida.
Países como Brasil, según venimos de ver supra y otros como Francia,
Estados Unidos, Costa Rica y Chile regularon la tenencia compartida con bueno
suceso en su aplicación.
El fallo, decidido por 3 votos
contra 2, contó con voto favorable de Chalar, hoy ya jubilado, Chediak y el del
especialista en estos temas Ricardo Pérez Manrique, por entender que la
tenencia compartida es la mejor solución y en nada perjudica la formación del
menor. Este fallo abre un cauce en la jurisprudencia nacional y quizás haga
cambiar las decisiones de los jueces y tribunales de Familia. Tan complicada
era la situación que los padres jamás habían logrado pactar un régimen de
visitas. Los ministros que votaron en contra, Ruibal y Larrieux, entienden que
en parejas conflictivas como la del caso resuelto, la tenencia repartida entre
ambos padres agravará los perjuicios para el menor, desconociendo el “interés
superior” del mismo.
6)
EL INTERES SUPERIOR DEL MENOR.
Por ser éste un concepto
utilizado por el Derecho, un estándar jurídico clave para la defensa de los
niños y adolescentes, presente en las convenciones internacionales y en las
legislaciones nacionales sobre menores, resulta necesario proporcionar un
concepto. Santos Belandro en su trabajo titulado “El interés superior del menor
en el Derecho Internacional Privado” lo conceptúa de la siguiente manera,
vinculándolo a los derechos humanos, enfoque que compartimos íntegramente. “ ii) Enlace del interés del menor con la defensa de los derechos
humanos.
La nueva normativa –nacional y convencional- ha establecido un nítido entronque del interés superior del menor con los derechos fundamentales del niño. El Código dela Niñez
y de la Adolescencia
de Uruguay es bien claro; el art. 6 establece que para la interpretación e
integración se deberá tener en cuenta el interés superior del niño, que
consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad
de persona humana. En consecuencia este principio no se podrá invocar para
menoscabo de sus derechos.
Bergstein realiza un estudio sobre el desarrollo de los derechos humanos señalando tres etapas fundamentales. La primera, donde los derechos humanos se proyectaron como una barrera contra el Estado, como la imposición de un no-hacer del Estado. Son los llamados derechos humanos clásicos (derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad de expresión, de reunión, de asociación, contra las torturas o tratamientos inhumanos y degradantes) que han sido recogidos por las Constituciones nacionales. En cuanto a los derechos humanos de la segunda generación –que también tienen rango constitucional- imponen un quehacer del Estado, el Estado debe actuar (derecho a la seguridad social, al trabajo, a los derechos sindicales, a la vivienda, al bienestar), etc. Y finalmente los derechos humanos de la tercera generación, o derechos de solidaridad, para los cuales se impone un quehacer tanto al individuo, como al Estado y a la comunidad. Dicho autor señala que hay una tendencia a equiparar en importancia a todos los derechos humanos, lo cual considera grave por cuanto los derechos de segunda y tercera generación no tienen, según él, una existencia autónoma sino que están para servir a los derechos humanos de la primera generación. Sin embargo, la doctrina predominante referida a la niñez y a la adolescencia se ha apartado de esta opinión y pone el acento en que todos los derechos son interdependientes; que la vulneración de uno significa un ataque a todos los demás, lo cual impone una satisfacción de todos ellos en la medida de lo posible.La Ley
de protección integral de Argentina señala expresamente en la parte final del art.
2 -compartiendo Costa Rica una redacción similar (art. 3), que los derechos y
garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables,
interdependientes, indivisibles e intransigibles.” (http://www.asapmi.org.ar/publicaciones/articulos-juridicos/?id=28).
La nueva normativa –nacional y convencional- ha establecido un nítido entronque del interés superior del menor con los derechos fundamentales del niño. El Código de
Bergstein realiza un estudio sobre el desarrollo de los derechos humanos señalando tres etapas fundamentales. La primera, donde los derechos humanos se proyectaron como una barrera contra el Estado, como la imposición de un no-hacer del Estado. Son los llamados derechos humanos clásicos (derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad de expresión, de reunión, de asociación, contra las torturas o tratamientos inhumanos y degradantes) que han sido recogidos por las Constituciones nacionales. En cuanto a los derechos humanos de la segunda generación –que también tienen rango constitucional- imponen un quehacer del Estado, el Estado debe actuar (derecho a la seguridad social, al trabajo, a los derechos sindicales, a la vivienda, al bienestar), etc. Y finalmente los derechos humanos de la tercera generación, o derechos de solidaridad, para los cuales se impone un quehacer tanto al individuo, como al Estado y a la comunidad. Dicho autor señala que hay una tendencia a equiparar en importancia a todos los derechos humanos, lo cual considera grave por cuanto los derechos de segunda y tercera generación no tienen, según él, una existencia autónoma sino que están para servir a los derechos humanos de la primera generación. Sin embargo, la doctrina predominante referida a la niñez y a la adolescencia se ha apartado de esta opinión y pone el acento en que todos los derechos son interdependientes; que la vulneración de uno significa un ataque a todos los demás, lo cual impone una satisfacción de todos ellos en la medida de lo posible.
7) ANALISIS Y PROPUESTA
LEGISLATIVA. (Anteproyecto de Ley).
Del
análisis de ambas normativas, la uruguaya y la brasileña, surge una gran
diferencia a favor de la ley brasileña, que resuelve legalmente un punto que al
no estar previsto expresamente en la ley uruguaya da lugar, lamentablemente,
luego de la separación de los padres, a que surja la figura del “padre excluido
o mero visitante de sus hijos”.
En
efecto, varias ONGs como “Sos Papá” y otras, han planteado reiteradamente que
la práctica en los hechos de la exclusión del padre de la vida de sus hijos que
han quedado bajo la tenencia de la madre, a pesar que el progenitor masculino
ostente la guarda compartida, es contraria al interés superior del menor. Y
ello es efectivamente así!!! La
Convención de los Derechos del Niño y el CNA, consagran el
“interés superior del menor” como criterio de conducta del juez y de los padres
en relación a los hijos menores, y se preceptúa que el tener contacto con ambos
padres es un derecho de los hijos que sólo podrá ser limitado,
excepcionalmente, por razones de conveniencia o interés de los hijos. Vemos que
lamentablemente la excepción en los hechos se ha convertido en regla en la
mayoría de los casos de separación de los padres en el Uruguay, por lo que parece muy atinada la norma
prevista por el art. 2º. Párrafo 2 de la ley brasileña que preceptúa que en la
custodia compartida, cuando los padres están separados, el tiempo de
contacto de los niños con ellos deberá
ser dividido en partes iguales. Esto solucionaría el problema en
Uruguay porque el padre tendría base normativa para reclamar actitudes muchas
veces de la madres que impiden o retacean el contacto de sus hijos con el
padre, lo que, como vimos, va en perjuicio de los mismos y transgrede lo
previsto en la Convención
de los Derechos del Niño y en el propio CNA que prevén el interés superior del
menor y el derecho de los niños al contacto con ambos padres pero no contienen norma expresa sobre
cómo se debe repartir el tiempo de contacto con ellos.
Con
este fin bastaría incluir un numeral 3 en el art. 34 del CNA que rece:
3)
Cuando el juez determine la guarda compartida por ambos padres, con tenencia de
uno de ellos, el tiempo de contacto con los menores hijos por parte de los
padres separados deberá ser dividido en partes iguales entre ambos de tal forma
que se asegure un contacto equitativo con ellos.
PROYECTO DE LEY PRESENTADO POR LOS DIPUTADOS
DEL PARTIDO NACIONAL RODRIGO GOÑI Y GERARDO AMARILLA, SOBRE GUARDA COMPARTIDA
QUE BUSCA LUCHAR CONTRA LA ALIENACIÓN PARENTAL. En base al texto de nuestro
anteproyecto.
Montevideo, 4 de agosto de
2015
Señor Presidente de la Cámara de Representantes
Dip.
Alejandro Sánchez
Presente
De mi
mayor consideración:
Por
intermedio de la presente hago llegar a usted, la exposición de motivos y el
proyecto de ley donde se propone; incluir en el artículo 34 del Código de la Niñez y la Adolescencia un
numeral 3. Buscando dotar de mayores herramientas jurídicas, a los padres que
no tienen la tenencia de sus hijos para reclamar mayor tiempo con ellos.
Sin otro particular saluda atentamente.
RODRIGO
GOÑI REYES GERARDO
AMARILLA
REPRESENTANTE
NACIONAL REPRESENTANTE
NACIONAL POR
MONTEVIDEO POR
RIVERA
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Al
analizar nuestro derecho positivo en materia de familia, hemos advertido, que
si bien se desprende del espíritu del Código de la Niñez y la Adolescencia el
derecho del niño de tener un contacto equitativo con ambos padres; al no estar
previsto expresamente en la ley, da lugar lamentablemente, a que la separación
de los padres traiga aparejado una separación de hecho, entre el padre que no
obtiene la tenencia y su hijo.
Lamentablemente
en los hechos la excepción se ha convertido en regla. En la práctica de los
Tribunales de nuestro país, se adopta el criterio, de que, el padre que no
tiene la tenencia es un mero visitante del niño. Se da prioridad absoluta al
progenitor tenedor y el otro (generalmente el padre) es relegado a obtener
visitas en muchos casos esporádicas, adaptadas y limitadas entre otros factores
por la voluntad del progenitor tenedor.
Varias
ONGs de padres han planteado que son relegados, en muchos casos a pesar de que
ostenten la guarda compartida, en clara contradicción con el interés superior
del menor.
Teniendo
en cuenta la situación fáctica señalada consideramos un aporte importante el
texto que proponemos agregar, con lo que buscamos invertir el criterio del que
se parte normalmente al regular el contacto entre padres e hijos. Imponiendo,
como obligación al Juez, la búsqueda de que ambos padres pasen un tiempo
equitativo con el menor, procurando, que la separación de los padres afecte lo
menos posible la relación que tienen con sus hijos.
De aprobarse este proyecto otorgaría
al padre, que no tiene la tenencia, base normativa para reclamar mayor contacto
con sus hijos cuando el otro progenitor lo intente impedir o retacear. Si bien la Convención sobre los
Derechos del Niño y el Código de la
Niñez y la
Adolescencia resguardan el interés superior del menor y el
derecho de los niños al contacto con ambos padres, no contienen norma expresa sobre cómo se debe repartir el tiempo de
contacto con ellos.
Con
este fin proponemos incluir un numeral 3 en el art. 34 del Código de la Niñez y la Adolescencia.
Montevideo,
4 de agosto de 2015.
RODRIGO
GOÑI REYES GERARDO
AMARILLA
REPRESENTANTE
NACIONAL REPRESENTANTE
NACIONAL POR
MONTEVIDEO POR
RIVERA
PROYECTO
DE LEY
Artículo
único.- Agréguese al artículo 34 del Código de la Niñez y Adolescencia el
siguiente numeral:
“3.- Cuando
el juez determine la guarda compartida por ambos padres con tenencia de uno de
ellos, deberá procurar, que el tiempo de contacto con los menores hijos por
parte de los padres sea dividido en partes iguales, de tal forma que se
garantice un contacto equitativo con ellos”.
Montevideo,
4 de agosto de 2015.
RODRIGO
GOÑI REYES GERARDO
AMARILLA
REPRESENTANTE
NACIONAL REPRESENTANTE
NACIONAL POR
MONTEVIDEO POR
RIVERA
III)
TERCERA PARTE: CONCLUSIONES.
Estamos
convencidos que con la propuesta legislativa formulada nos acercamos a la
reducción de la posibilidad de la alienación parental, porque cuando el padre
que no tiene la tenencia deja de ser un mero visitante y pasa a tener un
contacto lo más igualitario posible con sus hijos, se disminuye sensiblemente
el riesgo de alienación parental, tan perjudicial para los menores y violatorio
de sus derechos humanos.
(·) Catedrático de Derecho Privado y
Coordinador de la
Unidad Académica Jurídica, FCEyA,UdelaR. Profesor Adjunto de
Derecho Internacional Privado hasta 2012, FD, UdelaR y actualmente en
Universidades Privadas.