María de las Mercedes Ladereche (1) y Roberto Luis Ares (2)
1. Introito
El presente artículo en manera alguna pretende agotar el tema sino simplemente, y tal como indica el título, brindar un breve pantallazo acerca de los aspectos salientes de las nuevas regulaciones establecidas en el recientemente vigente Código Civil y Comercial en lo que atañe a las cuestiones vinculadas con las relaciones paterno-filiales en los casos de ruptura voluntaria –cuando menos de una de las partes- de la convivencia de los progenitores.
2. Nuevos paradigmas
El nuevo Código Civil y Comercial, vigente en la República Argentina desde el 1° de agosto de 2015 (3), introdujo una serie de reformas en lo que hace a los temas de “familia” que son producto de receptar los nuevos conceptos que existían en la materia y que han dado lugar a nuevos paradigmas.
El desarrollo progresivo del Sistema de Protección Universal de los Derechos Humanos, ha generado una suerte de derecho de familia constitucionalizado, universalizado y humanizado, lo cual dejaba traslucir la necesidad de modificar la legislación interna en materia de infancia y de familia, a la luz de los derechos humanos.
Dicho aggiornamiento legal, más allá de configurar una deuda pendiente con la sociedad derivada de los cambios operados en su seno en los últimos tiempos, resultaba además imperativo, habida cuenta de las obligaciones de “respeto y garantía de los derechos” consagradas en los artículos 1 y 2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (4), de la cual Argentina es signataria.
Como consecuencia de ello, a partir de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, el derecho de familia ha puesto el acento en la persona en su calidad de integrante de relaciones jurídicas familiares, y se pasa a regular la vida familiar y el desarrollo autónomo de sus miembros en un marco de libertad e igualdad.
Los nuevos paradigmas se han consolidado a través de una “democratización de las relaciones familiares”, por cuanto la normativa se ha inspirado en principios constitucionales-convencionales tales como el reconocimiento de los niños como sujetos de derecho (5), el principio del interés superior del niño que debe contemplarse en cada decisión judicial o administrativa que los involucre (6) y la autonomía progresiva de niños y adolescentes (7), de manera tal que en la actualidad el vínculo entre padres e hijos ya no se desarrolla en torno a la noción de “potestad” o “poder”, sino en el concepto de “responsabilidad”.
El nuevo Código parte de la realidad misma, esto es, recoge la idea de un cambio cultural en lo que atañe al concepto actual de familia, y lo regula en consonancia con los derechos consagrados en la Constitución Nacional y los tratados internacionales de Derechos Humanos (8).
Desde tal perspectiva, en el articulado se ven reflejados los principios de pluralidad, igualdad y solidaridad, con la pertinente adecuación de las normas a las nuevas realidades familiares, particularmente en lo que atañe a los casos en que existen hijos menores y los progenitores ya no conviven.
Desde un inicio se advierte una distinción terminológica.
En efecto, se reemplazan los términos “patria potestad” por responsabilidad parental; “tenencia” por convivencia con el hijo; y “régimen de visitas” por derecho de comunicación.
Esto marca un evidente avance en la materia, que se ha cristalizado con las nuevas expresiones y su inserción normativa.
El término responsabilidad parental da cuenta de los cambios que se han producido en la relación entre padres e hijos.
Si repasamos los anteriores nomen iuris de las instituciones, podemos decir que el término “potestad” se conecta con el poder que evoca a la “protestas” del derecho romano y parece traslucir una idea de dependencia absoluta del niño en una estructura familiar jerárquica.
La expresión “tenencia”, que significa ‘ocupación y posesión actual y corporal de una cosa’, lesiona la consideración que corresponde al niño por su calidad de persona y como sujeto de derecho.
Y finalmente, hablar de ‘derecho de visitas’ desmerece el vínculo que debe existir entre el hijo y su progenitor no conviviente.
De allí que el término responsabilidad parental da cuenta de los cambios que se han producido en la relación entre padres e hijos.
En el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño (9) se realizan afirmaciones puntuales relativas a la familia (“… la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad), a su rol primordial en el desarrollo del niño (“… el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión…”), así como también a los cuidados que resultan necesarios para su protección en el seno de la misma (“…el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento…").
Del conjunto se extraen obligaciones para los progenitores que no solo incluyen las funciones nutricias (alimento, sostén y vivienda), sino también las funciones normativas, esto es, aquellas tendientes a la educación, diferenciación y socialización.
Como derivado de ello, en todo lo atinente a las cuestiones de familia la reforma adecuó la regulación a las nuevas realidades: el reconocimiento del niño como persona en continuo desarrollo que poco a poco va forjando su propia identidad; tanto los niños como los adolescentes son sujetos de derecho, diferentes a sus padres; los mismos deben interactuar con los adultos de un modo democrático que contemple sus derechos y no enmarcado en una relación vertical signada por el autoritarismo.
Asimismo, e inspirado en el principio de interés superior, en el nuevo Código se iguala la jerarquía de los progenitores en el involucramiento sobre la vida de sus hijos, estableciendo que la responsabilidad parental sea ejercida por ambos, revalorizando el principio de coparentalidad.
Dicho concepto, enhebrado al concepto de responsabilidad parental -tal como ahora se denomina en el Código-, aparece además integrado con nuestra legislación interna, precisamente con lo establecido en el artículo 7 de la ley 26.061 (10) que dispone que “el padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos“.
Finalmente, con la nueva institución se apunta a la contención y acompañamiento que los progenitores ejercen en interés de los hijos, que tiene como límite el principio de su autonomía progresiva, y se enmarca a su vez en los principios generales expresamente enumerados en el artículo 639: interés superior del niño; autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo –a mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos-; y el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta, ante sus progenitores y la autoridad judicial, según su edad y grado de madurez.
3. Como regula el nuevo Código la responsabilidad parental?
El nuevo Código se ha hecho eco de la necesidad de implementar un sistema que por un lado garantice a niños y adolescentes las condiciones necesarias para su desarrollo, y que la vez resulte eficaz para que puedan mantener un trato amplio y directo con ambos padres, sin que la ausencia de vida en común perjudique el vínculo jurídico y afectivo existente.
La igualdad de derechos entre hombre y mujer, en cuanto respecta a la crianza y educación de los hijos, se encuentra expresamente consagrada en el artículo 16 de la Convención para la Eliminación de Todas Formas De discriminación Contra la Mujer (11), con el objeto de satisfacer el derecho de todo niño a mantener vínculo con ambos progenitores tras la ruptura de la unión entre los adultos (artículos 9 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño) (12).
En concordancia con lo expresado, se deroga la regla del sistema unipersonal vigente hasta entonces, así como también la preferencia materna respecto de la tenencia de los hijos menores de cinco años porque tal prioridad: (a) viola los principios de igualdad y de no discriminación (13); (b) reafirma los roles rígidos y tradicionales según los cuales las madres son las principales y mejores cuidadoras de sus hijos; c) resulta inoperativo en los supuestos de matrimonio o de uniones convivenciales del mismo sexo; y (d) resulta contradictorio con la regla del ejercicio de la responsabilidad parental compartida.
El nuevo régimen crea la figura de coparentalidad, en sintonía con lo dispuesto en los artículos 5 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño (14) y los artículos 3°, 7° y 11 de la ley nacional 26.061 (15).
Asimismo, se establece un régimen basado en el principio de igualdad, con la finalidad de que se mantenga, en cuanto sea posible, la participación que ambos padres tenían en la vida cotidiana de los hijos, de manera tal que el cese de la convivencia tenga el menor impacto en la relación con ellos.
Habida cuenta de que, como quedara dicho, los hijos tienen derecho a relacionarse con ambos padres por igual, se ha instaurado un sistema legal que contempla el ejercicio de la responsabilidad parental conjunta, convivan o no los progenitores, de manera tal de sostener el sistema preexiste a la ruptura, esto es que cualquiera de los progenitores puedan seguir realizando los actos cotidianos vinculados con los hijos en común, de manera indistinta, presumiéndose que lo realizado por uno cuenta con la anuencia del otro.
Tal como indica la experiencia, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, habitualmente se generan diversos problemas, entre ellos la forma en que se desarrollará la vida familiar posterior a la unión en lo que atañe a cómo, dónde y con quién seguirán viviendo los hijos comunes ante la separación
En lo que atañe a este tema, el nuevo Código otorga preferencia y preponderancia a las decisiones que los propios protagonistas logren alcanzar por medio de acuerdos.
Como consecuencia de los nuevos paradigmas, se abandona el uso del término “tenencia”, para referirse en cambio a lo que ahora denomina como ”cuidado personal”, que abarca las funciones relacionadas en forma directa con la vida cotidiana del hijo, que se vinculan directamente con su convivencia, y entre las cuales se incluye la garantía de un adecuado contacto respecto del progenitor no conviviente.
Se ha pasado así de un régimen en el cual un progenitor quedaba cargo del cuidado del hijo, en calidad de cuidador continuo y principal -“tenencia material”- y se otorgaba al otro progenitor un papel secundario, estableciéndose a su favor un “régimen de visitas” de modo que solo podía ejercer de manera directa su función parental en determinados y breves periodos de tiempo.
En caso de ruptura de la pareja (sea matrimonial o unión convivencial), la actual redacción del Código prevé como regla el cuidado personal compartido, en tanto que la modalidad unilateral solo aparece como excepción.
Dicho régimen compartido, en la actualidad ha sido regulado como indistinto, esto es que ambos progenitores realicen las labores según las necesidades del grupo familiar, con independencia del lugar donde el niño reside principalmente, ya que se entendió que esta modalidad es la que mejor garantiza el derecho constitucional-convencional del hijo a "mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular"; reafirma el principio de “coparentalidad”; y finalmente coloca en un pie de igualdad a ambos progenitores con la finalidad de favorecer la presencia de ambos/as en la vida de los hijos/as.
Como se dijera, ambos progenitores, como regla, continuarán ejerciendo la responsabilidad parental en forma compartida, aunque el hijo/a permanezca bajo el cuidado personal o conviva efectivamente en forma principal, con uno de ellos/as.
El cuidado personal compartido admite dos modalidades:
a. Alternado: en su caso, la permanencia física del hijo/a se distribuye por determinados periodos de tiempo, de acuerdo con las circunstancias fácticas de cada grupo familiar;
b. Indistinto: el hijo/a reside en forma principal junto a uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y tareas relacionadas a su cuidado, dado que se trata de un cuidado compartido.
Como puede apreciarse, el cuidado personal compartido alternado guarda similitud con la tradicional “tenencia compartida” ya que se distribuye entre los progenitores el tiempo de permanencia del hijo/a, sin que la norma establezca un tiempo determinado para uno u otro progenitor; y a su vez se diferencia del cuidado personal indistinto porque en su caso el niño reside de manera “principal” en uno de los hogares, confiriéndose así un cuidado personal continuo al progenitor conviviente aunque de todos modos las funciones de cuidado siguen siendo compartidas.
Sin perjuicio de lo expuesto, la actual regulación respeta la libertad de los padres para decidir cómo organizar la convivencia con el hijo, no obstante que se establece como parámetro rector para el juez que la regla es la custodia compartida, bajo la modalidad indistinta.
Es decir que la ley brinda a los progenitores la oportunidad de elaborar un “plan de parentalidad” tras la ruptura de la pareja, esto es establecer consensuadamente los tiempos y formas en que el/los niños, niñas o adolescentes pasan el tiempo, las vacaciones, etc., con cada uno de los progenitores (16).
Párrafo aparte merece la situación particular de los progenitores adolescentes, en cuyo caso se prevé un régimen de ejercicio de la responsabilidad parental limitada, fundado en el principio de autonomía progresiva, y se reconoce que los progenitores adolescentes pueden llevar adelante los actos de la vida cotidiana de los hijos, siendo ellos los protagonistas y principales responsables de dicha crianza con ciertas limitaciones referidas a los actos de gravedad o envergadura, para los cuales se requiere el asentimiento de cualquiera de los progenitores de los padres adolescentes, sin la necesidad de que uno de ellos deba ser designado previamente tutor de su nieto (17).
Citas
(2) Roberto Luis Ares, abogado (UBA 1986), Secretario Letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Especialista en Derecho Universal de los Derechos Humanos – robertoluisares@gmail.com
(3) Ley 26.994 con la reforma introducida por la ley 27.077
(4) Suscripta en San José de Costa el 22 de noviembre de 1969, y con entrada en vigor el 18 de julio de 1978 conforme su artículo 74.2
(5) Artículo 3º inc. a) de la ley 26.061 y Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante resolución 44/25 del 20 de noviembre de 1989, y con entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990 conforme su artículo 49.
(6) Artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño cit.
(7) Artículos 5 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño cit.
(8) Forman parte del bloque constitucional de conformidad con lo establecido por el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional
(9) Cit.
(10) Sancionada el 28/9/2005; promulgada el 21/10/2005; publicada el 26/10/2005
(11) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante resolución 34/180 del 18 de diciembre de 1979, y con entrada en vigor el 3 de septiembre de 1981 conforme su artículo 27.
(12) Cit.
(13) Artículos 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos; artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño; y artículo 16 de la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(14) Cit.
(15) Cit.
(16) Artículo 655 del Código Civil y Comercial
(17) Artículo 644 del Código Civil y Comercial
