martes, 7 de febrero de 2017

LA JURISDICCION PENAL INTERNACIONAL COMPETENTE Y LA CIBERDELINCUENCIA TRASNACIONAL .

LA JURISDICCION PENAL INTERNACIONAL COMPETENTE Y LA CIBERDELINCUENCIA TRASNACIONAL .
Breve comentario sobre la ciberdelincuencia, el ciberespacio, los casos jurisprudenciales y las soluciones a la jurisdicción

Por Carlos Alvarez Cozzi


I)                   Concepto de ciberdelincuencia internacional.

Se podría decir que es la actividad delictiva que se comete por sujetos individuales o por grupos organizados trasnacionales en el ciberespacio.
Hasta el surgimiento de éste los delitos sólo se podían cometer en el espacio, es decir, con base territorial. Con la aparición y desarrollo de la informática, esto dejó de ser así y hoy puede afirmarse que conviven actualmente el espacio físico real y el ciberespacio.
Las nuevas tecnologías digitales y de la comunicación, especialmente Internet, han creado una nueva dimensión del espacio. Porque en verdad el ciberespacio es un lugar. Y por ello la doctrina entiende que existe una coexistencia del espacio real con el ciberespacio, en la cual son las personas las que producen esa conexión entre ambos.








II)                Los conflictos internacionales de jurisdicción.

Como consecuencia de lo que se viene de exponer supra, el concepto de jurisdicción territorial, típico del Derecho Procesal Penal, ha quedado en entredicho. Porque al interactuar los sujetos personas físicas que viven en el especio real por medio del espacio virtual, pueden desarrollar y desarrollan, conductas delictivas, que ofenden bienes jurídicos tutelados penalmente.
Puede afirmarse que “el ciberespacio ha generado la aparición de nuevas conductas delictivas vinculadas a las nuevas tecnologías de la comunicación y la información, al tiempo que ha aumentado considerablemente la vulnerabilidad de determinados bienes  jurídicos, señaladamente los relacionados con la intimidad, el honor, la propiedad, la autodeterminación informática, la libertad sexual y la seguridad del mercado o del consumo.
Es así que Naciones Unidas ha debatido en las últimas décadas el concepto de delitos cibernéticos.
Siguiendo al Convenio de Budapest sobre la materia, del Consejo de Europa, año 2001, así como  al Convenio Iberoamericano de 2014 sobre Cooperación y Obtención de Prueba en materia de Ciberdelincuencia, corresponde denominar a la actividad como ciberdelincuencia, en el que los delitos se cometen por medio de los sistemas informáticos.
Al ser las comunicaciones de internet no verticales sino horizontales, la territorialidad de los delitos se ha diluido hasta casi desaparecer, a tal punto que las autoridades nacioneles de los Estados no logran evitar que las comunicaciones por la web afectan a sus territorios.
El ciberespacio no se detemina por la naturaleza sino por los códigos. Y esos códigos informáticos no son constantes sino que cambian, mutan.
Todo ello contribuye a la existencia de una supraterritorialidad. Se ha operado una verdadera deslocalización de la conducta delictiva.
El ciberespecio ha pasado a ser él mismo un lugar, diseminado por todo el orbe, y en él se puede afectar el honor, la seguridad, la intimidad y hasta la propiedad de las personas que viven en el espacio real. Y esto supone una deslocalización de lo que eran los territorios estatales donde se cometiían los delitos en el espacio real.
No hay que ser demasiado sagaz para advertir que los conflictos de jurisdicciones penales territoriales se producirán permanentemente en la persecución de los ciberdelitos.
Se ha dicho certeramente que “mientras que Internet se ha convertido en un medio de comunicación mundial, el espacio por el que extiende sus dominios es plurijurisdiccional”.
La ciberdelincuencia se mueve sin fronteras mientras que las justicias nacionales están limitadas por éstas, por lo que surge evidente que o bien se establecen normas convencionales que determinen criterios de jurisdicción para que las autoridades judiciales persigan los ciberdelitos o bien se debería de crear un Tribunal Internacional que conociera de este tipo de delitos.

III)              Casos jurisprudenciales notorios.

Se han registrado algunos casos relevantes que determinaron su persecución por autoridades jurisdiccionales estatales en base a los criterios que veremos.

A)   Caso Megaupload.
En 2012 un tribunal federal del Estado de Virginia, en los Estados Unidos de América, donde funcionaban los servidores de esta empresa fundada por un ciudadano alemán con residencia en Nueva Zelanda, dispuso, el cierre de sus plataformas y la invtervención cautelar de sus bienes, además de la detención de sus principales. Se adoptaron medidas cautelares también en otros paises como Holanda, Alemania, Reino Unido y Canadá.  Se les imputó a los responsables los delitos de lavado de activos, defaudación y asociación para delinquir. Se estimó en 500 millones de dólares el monto de pérdidas producidas por los titulares de los derechos defraudados. Lo cuestionado en mateira de jurisdicción por parte de la defensa fue el criterio del tribunal de Virginia, USA, para asumir competencia porque ésta fue asumida porque uno de los servidores de la empresa estaba en ese país pero el caso tenía conexiones con muchos otros ordenamientos jurídicos además de que la actividad de esta empresa se desarrollara justamente en el ciberespacio, y por ello afectando a varias jurisdicciones. La ciberdelincuencia transfronteriza justamente deja al descubierto las lagunas de los ordenamientos jurídicos nacionales al respecto, en especial en materia de jurisdicción internacional.


B)    Caso Yahoo.
Es otro famoso caso en el que ante la subasta por este medio de objetos nazis, asociaciones francesas contra el racismo, lograron de la justicia de París que se trabara el acceso de ese portal en Francia, por violentar dicha oferta los sentimientos de las víctimas del nazismo.
La empresa afectada se opuso a la medida en Francia,  pero no logró que le dieran la razón. Entonces accionó ante la Justicia de los Estados Unidos que en primera instancia, sin cuestionar los argumentos del tribunal francés, le dio la razón a la empresa estadounidense, al declarar la inaplicabidad en terrotorio norteamericano de la resolución del tribunal francés. El fallo fue apelado y en segunda instancia el tribunal sentenció que carecía de jurisdicción para modificar la sentencia firme dictada por el tribunal francés dando razón a los accionantes y en contra de la empresa Yahoo.



IV)             CUALES SON LAS ALTERNATIVAS JURISDICCIONALES PARA LA CIBERDELINCUENCIA TRASNACIONAL.

No hay más que dos, como sucede en el Derecho Internacional. O se sigue el camino de atribuir jurisdicción internacional a los tribunales nacionales mediante las normas convencionales existentes en materia de delincuencia trasnacional (las Convenciones de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, 2000, de Corrupción, 2003, del Consejo de Europa contra la Ciberdelincuiencia, Budapest, 2001, entre otras), o en su defecto acudir cada Estado a las normas de fuente nacional (con la desventaja que pueden ser contradictorias), para conocer de los delitos cometidos en el ciberespacio, fijando los criterios atributivos de la misma, y dictando normas específicas en materia de asistencia penal internacional:  o se va hacia la creación de un Tribunal Internacional penal en materia de ciberdelincuencia. Esta segunda solución no es sencilla y requiere del acuerdo de la Comunidad Internacional de Estados. Una posibilidad más práctica y posible sería otorgar competencia jurisdiccional, en los ciberdelitos internacionales más graves, a la Corte Penal Internacional de Roma, mediante la ampliación del objeto de sus competencias, por un acuerdo complementario entre los Estados parte.
Creemos que ésta segunda es la mejor solución y al alcance de la mano, porque cada vez más los delitos que se cometen en el ciberespacio irán en aumento poniendo en riesgo la seguridad de los Estados y de las personas, y ello no es menos importante que los delitos de genocidio o terrorismo internacional de los que conoce la Corte Penal Internacional.

Bibliografía consultada:
CORCOY BIDASOLO. “Problemática de la persecución penal de los denominados delitos informáticos: particular referencia a la participación criminal y al ámbito espacio temporal de comisión de los hechos. Eguzkilore, No. 21, San Sebastián, 2007.
MATA. “Delincuencia informática y Derecho Penal”. Edisofer, Madrid, 2001.
PEREZ LUÑO, “Manuel de informática y Derecho”, Barcelona, 1996.
CLIMENT BARBERÁ: “La justicia penal en internet. Territorialidad y competencias penales”. Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2002.
FLORES. “Prevención y solución de conflictos internacionels de jurisdicción en materia de ciberdelincuencia”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología”, 2015.

ALVAREZ COZZI. “La Corte Penal Internacional y la asistencia jurídica internacional”. (http://pensamientopenal.com.ar/doctrina/40936-corte-penal-internacional-y-asistencia-juridica-internacional-primer-caso-asistencia)

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