PRIMERA LECTURA DE LA LEY NACIONAL DE PROCESO DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES, No. 18.895.

PRIMERA LECTURA DE LA LEY NACIONAL DE PROCESO DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES, No. 18.895.

Link de la Ley No. 18.895: http://200.40.229.134/Leyes/AccesoTextoLey.asp?Ley=18895&Anchor=

Por Prof. Dr. Carlos Alvarez Cozzi (·)

CONSIDERACIONES PRELIMINARES.                                                            Largamente esperada por los especialistas en Derecho Internacional Privado, ha recibido sanción parlamentaria el Proyecto de Ley Nacional de Proceso de Restitución Internacional de Menores.

La misma se aplicará tanto para la restitución internacional de menores activa como pasiva y para visitas internacionales, en ausencia de tratado o cuando se aplique la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la que no prevé procedimiento propio.

Asimismo, si bien la Convención Interamericana sobre la materia prevé procedimiento propio, en todo lo procesal no previsto por ella, deberán de aplicarse las soluciones de la presente ley.

A fin que los no conocedores de la importancia del tema comprendan la urgencia que existía para que se apruebe esta ley, bastará decir que la Convención de La Haya de 1980 citada, como señalamos, no prevé procedimiento para la tramitación de las solicitudes de restitución internacional. Y ello determina que nuestras sedes de Familia hayan tenido permanentes dudas en cuanto al trámite a darle a los pedidos recibidos del extranjero. La Convención Interamericana sobre la materia de 1989, sí prevé procedimiento propio, pero resultará aplicable la ley que comentamos en todo lo procesal no previsto por dicho tratado.

Otro punto urgente era el tema de las recurrencias de las resoluciones judiciales. Porque justamente, si a las sentencias uruguayas que resuelven los pedidos de restitución internacional de menores, se le pueden interponer actualmente con el CGP todos los recursos del foro (reposición, apelación y casación), la dilación que los casos experimentan es muy alta. Se hacía imperioso regular también este tema. La sentencia sólo podrá ser con esta ley recurrida mediante apelación y este recurso deberá de ser resuelto en breve plazo, a diferencia de la normativa vigente actual del CGP. Sin duda que es una solución “favor minoris” altamente adecuada así como la imposibilidad de interponer el de casación para ante la Suprema Corte de Justicia, que determina como en el presente, que la sentencia final no se obtenga antes de muchos años, lo que desnaturaliza totalmente la acción.

La norma que comentamos fue iniciativa de la Suprema Corte de Justicia, en el que trabajó mucho el ex Juez de Enlace uruguayo para la Convención, el ex Ministro de Tribunal de Apelaciones de Familia y actual Ministro de la Suprema Corte de Justicia Dr. Pérez Manrique. Tuvo intervención también en el mismo la Autoridad Central de Cooperación Jurídica Internacional por ser la vía de transmisión de las solicitudes y estar especializada en el tema. Por su parte, el Instituto de Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República así como el de Derecho Procesal de la misma Casa de Estudios emitieron sus opiniones al respecto.

I)                OBJETO. El objeto de la ley (Art.1º.) es determinar si ha existido traslado o retención ilícitos de una persona de menos de 16 años de edad, toda vez que se haya verificado en violación a un derecho de guarda o de custodia y preservar el derecho de visita conforme a la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores[1] [2]. Se excluye expresamente del proceso regulado en la presente ley, la decisión sobre el fondo del asunto de la guarda, la que es materia privativa de la jurisdicción del Estado de residencia habitual de la persona de menores de 16 años de edad. Mientras se tramite la solicitud de restitución, quedan en suspenso los procesos tendientes a resolver sobre el fondo de la guarda o custodia que puedan encontrarse en trámite (art.2º.)

NORMAS PROCESALES Y PRINCIPIO INTERPRETATIVO. Por el art. 3º se establece que el procedimiento de restitución estará regido por la Constitución de la República, las dos Convenciones Internacionales sobre la materia, el CGP y el CNA, que informan la Ley y además que funcionará como principio rector de interpretación y en su caso de integración el estándar jurídico del “interés superior del menor”. (Con respecto al mismo aconsejo la lectura del muy buen trabajo monográfico sobre el tema del Prof. Esc. Ruben Santos que está colgado en Internet).

II)              COMPETENCIA. (Art.4º.)

Una de las novedades de la ley es que serán competentes en primera instancia los Juzgados de Familia que designe la Suprema Corte de Justicia. En segunda instancia lo serán los Tribunales de Apelaciones de Familia. Se desechó la creación de Juzgados especiales y se optó por designar por parte de la Corporación a las sedes que conocerán en primera instancia de las solicitudes.

III)            LEGITIMACION ACTIVA. (art.5º.)

El titular de la acción[3] de restitución, que la doctrina jus-privatista internacional entiende que es de no innovar (no cautelar porque a la restitución no necesariamente le seguirá una acción principal), será el padre, madre, tutor, guardador u otra persona, institución u organismo que fuere titular del derecho de guarda o de custodia, conforme el régimen jurídico del país de residencia habitual de las personas de menos de 16 años de edad, inmediatamente antes de su traslado o retención.

IV)            LEGITIMACION PASIVA. (Art.6º.)

Serán aquellos denunciados por quien tiene la titularidad activa, como la persona que ha sustraído o retiene en forma ilegítima a la persona de menos de 16 años de edad, cuyo desplazamiento o retención constituye la causa de la solicitud.

V)              NOTIFICACIONES. (Art.9º.)

Otra interesante novedad la constituye la colaboración de la autoridad policial en las notificaciones, conducciones y otras diligencias, en cuanto sea requerido (Art.9º del Proyecto de Ley).

VI)            AUTORIDAD CENTRAL. (Art.10º.)

Su participación, prevista en los citados Tratados Internacionales que regulan el tema, también está regulada en la Ley (art. 10) que comentamos. Es sin lugar a dudas, el pívot sobre el que gira la moderna cooperación jurídica internacional actual [4].

En especial, en el proceso de restitución internacional de menores, su alta especialización y la celeridad que supone su utilización en lugar de la anticuada vía diplomática, aseguran la rápida y eficiente comunicación internacional.

VII)          FASE PRELIMINAR. (Art.11º.)

La solicitud de restitución internacional del menor deberá ser introducida ante el Juzgado competente o ante la Autoridad Central de Cooperación Jurídica Internacional (Art. 11 de la Ley).

Recibida la misma, el Juzgado competente tomará conocimiento inmediato, ordenará las medidas de localización y protección de las persona de menos de 16 años de edad como ser cierre de fronteras, retención de documentación de viaje de la persona y de quien presuntamente lo ha sustraído. Una vez que se haya localizado a la persona, se comunicará al requirente por intermedio de la Autoridad Central.

A partir de esa fecha, comenzará a correr un plazo de 30 días a efectos de la presentación de la solicitud de restitución. Vencido dicho plazo caducarán las medidas adoptadas liminarmente.

Se exige traducción de la solicitud y documentación anexa al idioma del Estado requerido y expresamente, siguiendo las soluciones convencionales, se exime la misma de legalización, por cursarse por vía oficial.

VIII)        PROCEDIMIENTO. (Estructura monitoria). (Art.12º)

Se consagra un procedimiento monitorio, totalmente acorde a la necesidad de este proceso.

El Juzgado deberá examinar la admisibilidad del pedido así como el requisito de la legitimación procesal activa de los solicitantes de la restitución internacional, conforme a los arts. 1 y 5 de la ley. El peticionante de la restitución deberá de acreditar en forma sumaria que se encuentra en ejercicio de los derechos de custodia o guarda. El art. 12 in fine preceptúa, que la presentación de la solicitud de restitución marcará la fecha de iniciación de la misma, lo cual es muy importante a la hora de computar el corrimiento de los plazos previstos por los arts. 12 incs. 1 y 2 de la Convención de La Haya y 14 de la Convención Interamericana.

El art. 13 de la Ley regula el recurso que se puede interponer ante el rechazo liminar de la demanda o solicitud de restitución, que es el de apelación, que deberá de interponerse dentro del plazo de 3 días siguientes a la notificación. La confirmación del rechazo en segunda instancia deberá de ser comunicada al Estado requirente, a sus efectos.

El art. 14 de la Ley regula el corazón del procedimiento en tanto establece que una vez admitida la demanda, el Juzgado dentro de las 24 horas subsiguientes “despachará mandamiento de restitución”, citará de excepciones al requerido por el plazo de 10 días, tomará las medidas cautelares necesarias para la protección del menor, sujetándolo a la jurisdicción del Estado requerido (a fin de evitar su traslado a terceros países), para lo cual se le cerrará fronteras y se le retendrá la documentación de viaje del menor y del sustractor. Asimismo le designará un Defensor  al menor y al solicitante, a fin que los represente en el proceso restitutorio, salvo naturalmente que hubieren sido designados defensores particulares por el menor o por el solicitante. Tal interlocutoria de la Sede será notificada al Ministerio Público así como a la Autoridad Central del Estado requerido, a fin de que a su vez, ésta la ponga en conocimiento del Estado requirente de la restitución.

La defensa del afectado se regula por el art. 15 de la Ley y básicamente establece que ésta se hará valer por la vía de la oposición de excepciones en escrito fundado, acompañado de toda la prueba disponible. La defensa, siguiendo las soluciones convencionales citadas, se deberá basar en que: a) la persona, institución u organismo que reclama la restitución no tiene efectivamente el derecho de guarda o custodia del menor al momento que éste fue trasladado o retenido en el Estado requerido, o que haya consentido o posteriormente aceptado el traslado o la retención; o b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico, síquico o de cualquier otra manera ponga a la persona en una situación intolerable.

Asimismo, conforme al art. 16 de la Ley, se podrá rechazar también la solicitud de restitución si: a) el menor se opone a regresar por motivos fundados y a criterio del juez, la edad y madurez del mismo justifica que se la tome en cuenta, siguiendo la solución del art. 8 del CNA; b) la solicitud se presentó vencido el plazo de un año del traslado o retención ilegal y se prueba que el menor se ha integrado a su nuevo centro de vida; y c) cuando sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales en materia de protección de los derechos humanos y libertades.

Como puede apreciarse, se sigue el modelo de las Convenciones Internacionales de la materia, lo que está conteste además con la posición de la doctrina jus-privatista unánime de que la devolución del menor no es un acto mecánico ni mucho menos, sino que debe analizarse todo lo expuesto y en su caso rechazar el reintegro del menor si razones de salud que hacen al interés superior del menor lo aconsejan. Así se consideró en Sala del Instituto de Derecho Internacional Privado de la UDELAR en brillante exposición del Prof. Didier Opertti ante relato del tema hecho por la docente Adriana Fernández en el año 2010 que insistía en el deber de restituir siempre al menor. E incluso por reciente sentencia de agosto de 2012, de la Suprema Corte de Justicia, se casó fallo de Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno, en el caso de la restitución internacional de Salvador Miranda de Souza a Estados Unidos, por la que se hacía lugar a la misma. En ese verdadero “leading case”, que esperamos sea seguido por nuestra jurisprudencia, se estableció en forma indubitable que el art. 140 CGP no fue aplicado correctamente y no se valoraron informes periciales no cuestionados, que establecían que la devolución del menor a los Estados Unidos habrían de afectar la salud y en definitiva iría contra el interés superior del menor. Lamentablemente en otro fallo también de agosto en caso similar de la restitución internacional de otro chico pero para la República de Chile,  al que nos oponíamos patrocinándolo como abogado, el Tribunal de Apelación de Familia pero de 2º. Turno, no siguió el criterio de la Corte y ordenó la restitución del menor sin importarle el interés superior del niño, a pesar de toda la prueba producida en autos sobre la violencia del padre y su acoso económico. Fuiera de estas excepciones, que son claramente taxativas, el inciso final del art. 17 de la Ley preceptúa que el Juzgado no sustanciará ninguna otra clase de excepciones más que las previstas. Y ello parece lógico, toda vez que lo que se pretende es no dilatar inútilmente la resolución del pedido, sea éste en el sentido de receptarla como de desestimarla porque se configura alguna de las excepciones reguladas en beneficio naturalmente del interés superior del menor.

En el caso que no fueran opuestas excepciones, quedará firme el mandamiento de restitución, lo que es típico del proceso monitorio (art. 17 de la Ley). Este hecho deberá de ser comunicado vía Autoridades Centrales al Estado requirente, quien dispondrá del plazo de 30 días para efectivizar el traslado del menor a su territorio. Fuera de ese plazo se cancelará el mandamiento restitutorio y todas las medidas cautelares que se hubieren adoptado.

Opuestas excepciones, (art. 18º.) de éstas se dará traslado por 6 días al representante del solicitante de la restitución. Contestadas que fueren éstas o vencido el término establecido, se convocará a audiencia que deberá de ser llevada a cabo dentro de tercer día de puestos los autos al Despacho al efecto. Se establece que no podrán aceptarse más de 3 testigos por cada parte y que el Juzgado resolverá por sentencia interlocutoria cuales medios probatorios aceptará, rechazando “in límine” toda aquella prueba inadmisible, inconducente o manifiestamente impertinente. Ello parece totalmente lógico, es necesario ejercer el debido derecho de defensa pero adecuado a la naturaleza del proceso (que como vimos supra se trata de una acción que busca no innovar con respecto a la residencia del menor y en principio devolverlo salvo que se den circunstancias previstas por la normativa analizada).

El art. 19 de la Ley establece que la audiencia será presidida por el Juez y no podrá suspenderse porque faltare alguno de los citados. En cuanto al contenido de la audiencia, primero se intentará la conciliación entre las partes. En caso de llegarse a la misma se dejará constancia en acta y será homologada judicialmente.

Si no fuere posible la conciliación, será oído el Ministerio Público y se resolverán por el juzgado las cuestiones planteadas, tanto de tipo formal como de fondo, hechas valer en el proceso. Se fijará el objeto del proceso y de la prueba, pudiendo la audiencia prorrogarse hasta por 72 horas a tales efectos.

Se deberá de oír al menor, a las partes y al Ministerio Público. La audiencia podrá ser prorrogada hasta por 24 horas.

En cuanto a la recurrencia de la sentencia de primera instancia, ésta solo podrá ser apelada dentro del tercer día siguiente a la notificación y sustanciado con el traslado por el mismo plazo, a las partes, al Ministerio Público y al Defensor del menor. El artículo 20 establece que el recurso será concedido con efecto suspensivo. En una medida muy atinada, porque es en este lugar en que habitualmente se consume tiempo improductivo, se preceptúa que los autos serán elevados al Tribunal de Apelaciones  dentro del término máximo de 24 horas de evacuados los traslados. En otra disposición muy inteligente, el proyecto de ley establece que el plazo para que el Tribunal dicte sentencia de alzada es de cuatro días de recibidos los autos del Juzgado de Instancia. Podrá ser dictada la sentencia definitiva de segundo grado en audiencia o por decisión anticipada. De esta manera se acortan sustancialmente los plazos tanto del fallo de primera instancia que prevé el CGP como el de segundo grado, que insumen actualmente meses lo que aquí se resuelve en pocos días, en solución totalmente “favor minoris”.

La sentencia, si recepta el pedido, ordenará la restitución internacional al Estado requirente. Prevendrá en la misma el plazo del art. 17 para concretar el traslado. Los gastos del traslado serán de cargo del actor o en su caso del Estado requirente.

Este ha sido históricamente uno de los escollos a sortear en las restituciones. O por falta de recursos del solicitante para abonar los billetes de avión o por defección del Estado requirente alegando en forma increíble, falta de rubros para afrontar un tema que hace al interés público, como el cumplimiento de una sentencia que refiere a un menor. El art. 22 de la Ley (que denomina “Restitución Segura”) establece que si se demuestra  que se han adoptado las medidas adecuadas para garantizar la protección de la misma, el Juzgado no podrá denegar la restitución de un menor basándose en lo dispuesto por el lit.b) del art. 13 de la Convención de La Haya y lit.b) del art. 11 de la Convención Interamericana. Consideramos esta norma interna totalmente improcedente, porque deja a quien se opone a la restitución en notoria inferioridad de condiciones en relación al Estado requirente. Si quien se opone a la restitución acredita que el retorno del menor es contrario a su salud basta para que el tribunal deba acoger la excepción. Porque muy fácil sería que el Estado requirente afirmara por sí y ante sí que el regreso del menor no le configura al mismo ningún riesgo para su salud para que eso baste y deje al reclamante en inferioridad de condiciones. Cabe preguntarse dónde queda la igualdad de las partes en el proceso en este caso. Porque esa solución en vez de llamarse restitución segura debería de conceptuarse como “restitución desigualitaria” entre las partes.

Vencido el término de un año previsto, salvo que se demuestre que el menor se ha integrado a su nuevo lugar de residencia, igual el Juzgado podrá ordenar la restitución internacional del menor. Consideramos que esta norma no es procedente así como está redactada en la Ley porque da una facultad sin límite al Juez. Nos parece bien que se pueda ordenar el reintegro del menor aún vencido el año del traslado o retención ilícitos pero debería acotarse en el tiempo, porque de lo contrario qué sentido tiene el término del año previsto tanto por las Convenciones como por la Ley. Se desnaturaliza la acción con esta facultad tan extendida y sin límites de la sede judicial competente.

IX) RECURSOS. (art.24º.)                                                                                                El art. 24 establece que serán pasibles del recurso de apelación únicamente la sentencia que disponga el rechazo liminar y la sentencia definitiva.

En segunda instancia podrá convocarse a audiencia o dictarse decisión anticipada. En este caso el plazo para interponer el recurso de aclaración y ampliación será de 48 horas, debiéndose decidir dentro de las 48 horas siguientes. Contra el fallo de segunda instancia no habrá recurso alguno. Es decir que se elimina el recurso de casación, actualmente interponible según el CGP. Nos parece totalmente atinado, de acuerdo a la naturaleza de la acción de restitución, que se prohiba el recurso de casación.

X) VISITAS INTERNACIONALES. (art.25º.)                                                            Según lo establecido por las Convenciones Internacionales de la materia, se establece por el art. 25 de la Ley, que lo regulado para la restitución internacional es aplicable al derecho de visitas internacionales, en lo pertinente.

Dicho derecho comprende el de llevar al menor, por un tiempo limitado a otro país diferente en el que el menor tiene residencia habitual. Es una norma muy necesaria, a fin de aventar la interpretación de países como España que considera que las visitas internacionales solo son reclamables en los casos de traslado o retenciones ilícitas, cuando en realidad las Convenciones dicen que la normativa de restitución se aplicará a las visitas pero en lo que fuere pertinente. Si bien esta norma no obliga a los demás
Estados, abona la interpretación correcta y mayoritaria de la Convención de La Haya de 1980.

Otra norma novedosa y muy importante es que el juzgado nacional, requerida su intervención, en el caso de régimen de visitas fijado en sentencia ejecutoriada o por convenio homologado judicialmente, puede incluso modificar dicho régimen en caso de que sea necesario (art.26º.). Intervendrá en el tema de las visitas, en ejercicio de su jurisdicción nacional, como sede judicial de jurisdicción más próxima, sin perjuicio de las competencias originarias del juez del Estado de residencia habitual, tanto en la hipótesis de que se haya denegado la solicitud o bien en los casos que, habiéndose autocompuesto el litigio, se obtuviera la restitución voluntaria.

Entablada la demanda, correrá el traslado de 6 días y luego se convocará a audiencia. La sede dispondrá sobre el régimen de visitas, bajo apercibimiento para las partes de que el incumplimiento hará incurrir al transgresor en traslado o retención ilícitos.

En los casos en que no hubiera régimen de visitas establecido, el proceso de visitas constará de demanda, regulada en lo pertinente por los arts. 2 a 10 de la Ley, y un traslado de 6 días a quien tuviera la tenencia circunstancial del menor. Se convocará a audiencia donde se tentará la conciliación, se diligenciará la prueba, se escuchará a las partes y al Ministerio Público y se dictará sentencia, aplicándose en lo pertinente lo dispuesto por los arts. 17 a 20 y 24 de la Ley.

XI)COMUNICACIONES JUDICIALES. (Art.28º.)                                                           En solución que, a nuestro entender, confunde los Jueces de Enlace con la vía autoridad central, que debió de redactarse más claramente, se establece la validez de las comunicaciones judiciales por medio de los jueces de enlace. Una cosa es la tarea de los jueces de enlace, cuya tarea es facilitar y acercar y otra la función de las Autoridades Centrales, vía oficial para la transmisión de las solicitudes.

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(·) Profesor Adjunto de Derecho Internacional Privado, Facultad de Derecho y Profesor Titular de Derecho Privado, UDELAR. Catedrático de Derecho Privado, Facultad de Ciencias Económicas y de Administración, UdelaR.

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Publicada D.O. 22 may/012 - Nº 28473

Ley Nº 18.895

RESTITUCIÓN DE PERSONAS MENORES DE DIECISÉIS AÑOS
TRASLADADAS O RETENIDAS ILÍCITAMENTE

NORMAS

El Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay, reunidos en Asamblea General,

DECRETAN:

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Artículo 1º. Objeto.- Será objeto del proceso regulado en la presente ley determinar si ha existido traslado o retención ilícitos de una persona de menos de dieciséis años de edad, toda vez que se haya verificado en violación a un derecho de guarda o de custodia y preservar el derecho de visita conforme a la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores aprobada por la Ley Nº 17.109, de 21 de mayo de 1999, y por la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, ratificada por la Ley Nº 17.335, de 17 de mayo de 2001.
Igualmente asegurar el tratamiento de tales casos conforme a los principios de los Convenios citados, la resolución de los mismos en forma rápida y, de accederse a la restitución, que la misma se realice en forma segura para la persona de menos de dieciséis años de edad.
A los efectos de esta ley se entiende por derecho de guarda o de custodia aquel comprensivo del derecho de cuidado y a decidir sobre el lugar de residencia de la persona de menos de dieciséis años de edad -incluyendo su traslado al extranjero- de conformidad con la ley del Estado de su residencia habitual. Tal derecho puede resultar de la aplicación de pleno derecho de una norma legal, de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.
Este derecho debe haber sido ejercido en forma efectiva, ya sea individual o conjuntamente, por padres, madres, tutores, guardadores o instituciones, inmediatamente antes del hecho.
La persona de menos de dieciséis años de edad, en consecuencia, debe haber sido desplazada ilícitamente de su centro habitual de vida, encontrándose en el Uruguay.
Artículo 2º.- Se excluye expresamente del proceso regulado en la presente ley la decisión sobre el fondo del asunto de la guarda, la que es materia privativa de la jurisdicción del Estado de residencia habitual de la persona de menos de dieciséis años de edad. Mientras se tramita la solicitud de restitución quedan en suspenso los procesos tendientes a resolver sobre el fondo de la guarda o custodia, que puedan encontrarse en trámite.
Artículo 3º. Normas procesales y principio interpretativo.- El procedimiento estará regido por la Constitución de la República, la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores aprobada por la Ley Nº 17.109, de 21 de mayo de 1999, por la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, ratificada por la Ley Nº 17.335, de 17 de mayo de 2001, por la presente ley, por la Ley Nº 17.823, de 7 de setiembre de 2004 (Código de la Niñez y la Adolescencia) y por la Ley Nº 15.982, de 18 de octubre de 1988 (Código General del Proceso).
Se consagra como principio rector de interpretación y, en su caso, de integración, el del interés superior del niño. Considerándose tal a los efectos de la presente ley, el derecho a no ser trasladado o retenido ilícitamente y a que se dilucide ante el Juez del Estado de su residencia habitual la decisión sobre su guarda o custodia; a mantener contacto fluido con ambos progenitores y sus familias y a obtener una rápida resolución de la solicitud de restitución o de visita internacional.
Artículo 4º. Competencia.- Se determinará conforme a las normas generales, con especial aplicación por el Tribunal especializado de los principios de concentración y de pronta y eficiente administración de justicia, tanto en Primera Instancia como en Apelación.
Serán competentes en la Primera Instancia, los Juzgados de la Materia de Familia que designe la Suprema Corte de Justicia, dentro del sistema de turnos que la misma establecerá. Serán competentes en Segunda Instancia, los Tribunales de Apelaciones de Familia. Para determinar la competencia en razón de lugar, se atendrá al lugar donde se encontrare la persona de menos de dieciséis años de edad.
A los efectos de las solicitudes de localización, serán competentes los Juzgados Letrados de Primera Instancia de Familia que designe la Suprema Corte de Justicia, sin perjuicio de la aplicación, una vez efectuada la localización correspondiente, del criterio definido en el inciso segundo del presente artículo.
Artículo 5º. Legitimación activa.- Será titular de la acción de restitución aquel padre, madre, tutor, guardador u otra persona, institución u organismo que fuere titular del derecho de guarda o de custodia, conforme al régimen jurídico del país de residencia habitual de la persona de menos de dieciséis años de edad, inmediatamente antes de su traslado o retención.
Artículo 6º. Legitimación pasiva.- Estará legitimado pasivamente, aquel que es denunciado por quien tiene la titularidad activa, como la persona que ha sustraído o retiene en forma ilegítima a la persona de menos de dieciséis años de edad cuyo desplazamiento o retención constituye la causa de la solicitud.
Artículo 7º. Asistencia o representación de la persona de menos de dieciséis años de edad.- Será preceptiva la designación de un abogado defensor a la persona de menos de dieciséis años de edad, que la asista y represente según la evolución de sus facultades, apreciado a criterio del Tribunal que entiende en la causa.
Artículo 8º. De la intervención del representante del Ministerio Público.- De toda pretensión de restitución internacional de personas de menos de dieciséis años de edad se dará cuenta al Ministerio Público quien, en cumplimiento del deber de intervención preceptiva, comparecerá ante el Tribunal a los efectos de ser noticiado de las resultancias del proceso y a ejercer los actos que le competen. Su ausencia no implicará dilación del trámite.
La competencia se fijará de acuerdo con las normas generales que rigen su intervención. Ninguna discusión sobre este extremo implicará detención o paralización del trámite.
Artículo 9º. Autoridad policial.- La autoridad policial prestará sin demoras la colaboración en notificaciones, conducciones y otras diligencias, en cuanto le sea requerida.
Artículo 10. Autoridad central.- A los efectos del cumplimiento de los cometidos por el artículo 7 de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores aprobada por la Ley Nº 17.109, de 21 de mayo de 1999, y por el artículo 7 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores ratificada por la Ley Nº 17.335, de 17 de mayo de 2001, se consagra que la autoridad central deberá ser informada por el Tribunal de las actuaciones y tendrá libre acceso a las mismas. Podrá participar de las audiencias que se convoquen a cuyos efectos deberá ser notificada.
Artículo 11. Fase preliminar.- La demanda o solicitud de restitución, que deberá ajustarse a los requisitos establecidos en los artículos 8 de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores aprobada por la Ley Nº 17.109, de 21 de mayo de 1999, y por el artículo 9 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores ratificada por la Ley Nº 17.335, de 17 de mayo de 2001, se podrá presentar en forma directa ante el Tribunal competente, vía exhorto o carta rogatoria, o por solicitud directa ante la autoridad central (artículo 8 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, ratificada por la Ley Nº 17.335, de 17 de mayo de 2001). Si los recaudos fueren insuficientes o carecieren de los requisitos necesarios para su validez se peticionará vía autoridad central la remisión de nueva documentación al Estado requirente dentro de un plazo razonable.
El Tribunal competente tomará conocimiento inmediato, ordenará las más urgentes medidas para la localización y protección de la persona de menos de dieciséis años de edad: cierre de fronteras, retención de documentación de viaje de la persona y de quien presuntamente la ha sustraído.
Verificada la localización, lo comunicará de inmediato al Estado requirente vía autoridad central o a través del organismo que haga sus veces.
La autoridad central del Estado actuará de manera de conseguir la restitución voluntaria de la persona de menos de dieciséis años de edad.
A partir de dicha noticia, en caso de que se hubiere solicitado la previa localización de la persona de menos de dieciséis años de edad, comenzará a correr un plazo de treinta días a efectos de la correspondiente presentación de demanda o solicitud de restitución, para el caso de que esta no se hubiese deducido. Vencido el mismo, las medidas adoptadas liminarmente caducarán de pleno derecho.
La documentación que se acompañe a la demanda o solicitud de restitución, con el fin de acreditar la legitimación activa del requirente (copia de sentencia o convenio homologado) y demás recaudos, deberá presentarse traducida, en caso de así corresponder, no requiriéndose su legalización (artículo 23 de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores aprobada por la Ley Nº 17.109, de 21 de mayo de 1999, y por el artículo 9.4 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, ratificada por la Ley Nº 17.335, de 17 de mayo de 2001).
Artículo 12. Procedimiento.- Una vez presentada la demanda o solicitud de restitución, el Tribunal procederá a la calificación de las condiciones de admisibilidad y legitimación activa, según las definiciones de los artículos 1º y 5º de esta ley.
A los efectos de esta última, el peticionante deberá acreditar la verosimilitud de su derecho, demostrando sumariamente en la solicitud o demanda que se encuentra en el ejercicio de la guarda o custodia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1º de la presente ley.
La presentación de la demanda o solicitud de restitución ante el Tribunal competente marcará la fecha de iniciación de los procedimientos a los efectos establecidos en el artículo 12 incisos primero y segundo de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores aprobada por la Ley Nº 17.109, de 21 de mayo de 1999, y por el artículo 14 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, ratificada por la Ley Nº 17.335, de 17 de mayo de 2001.
Artículo 13.- Si el Tribunal rechaza liminarmente la demanda o solicitud de restitución, la resolución admite el recurso de apelación, interpuesto dentro de los tres días siguientes a la notificación.
Si la denegatoria fuese confirmada en segunda instancia, dicha resolución deberá comunicarse al Estado requirente para que una vez notificados los interesados queden habilitados a iniciar las acciones que puedan corresponder.
Artículo 14.- Admitida la demanda, en veinticuatro horas el Tribunal despachará mandamiento de restitución; citará de excepciones por el término de diez días al requerido; dispondrá las medidas cautelares necesarias a los efectos de la protección y sujeción de la persona de menos de dieciséis años de edad al país, dictando el cierre de fronteras y la retención de documentación para viajar de la persona de menos de dieciséis años de edad y de la persona que la ha sustraído, o bien, modificará o mantendrá las adoptadas inicialmente; designará Defensor a la persona de menos de dieciséis años de edad de no haber sido designado anteriormente; designará en todos los casos un Defensor del solicitante que actuará con las facultades de representación -salvo que el mismo lo designe personalmente- y notificará la decisión al Ministerio Público. Comunicará tal decisión a la autoridad central a sus efectos.
No se admitirán cuestiones previas, incidentes ni reconvenciones que obsten a la prosecución del trámite.
Artículo 15. Oposición de excepciones.- La defensa del demandado deberá realizarse en escrito fundado al que deberá acompañarse de toda la prueba de que haya de valerse. Será válida la oposición cuando se exprese y demuestre que:

A)	La persona, institución u organismo que se hubiere hecho cargo de la persona de menos de dieciséis años de edad, no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladada o retenida o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención.
B)	Existe un grave riesgo de que la restitución de la persona de menos de dieciséis años de edad la exponga a un peligro físico, psíquico o que de cualquier otra manera ponga a la persona en una situación intolerable.

Artículo 16.- Se podrá rechazar asimismo la solicitud de restitución:

A)	Si se comprobare que la persona de menos de dieciséis años de edad se opone por motivos fundados a regresar y, a juicio del Tribunal, su edad y madurez justificare tomar en cuenta su opinión (artículo 8º de la Ley Nº 17.823, de 7 de setiembre de 2004, Código de la Niñez y la Adolescencia).
B)	Si dicha solicitud se presentó vencido el año del traslado o retención ilegal y se prueba que la persona de menos de dieciséis años de edad se ha integrado a su nuevo centro de vida.
C)	Cuando sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales en materia de protección de los derechos humanos y libertades fundamentales.

El Tribunal rechazará sin sustanciar toda excepción fuera de las enumeradas en los artículos 15 y 16 de la presente ley.
Artículo 17.- Si no fueren opuestas excepciones quedará firme el mandamiento de restitución y se dispondrá hacer efectivo el mismo comunicándolo a la autoridad central.
Se hará saber al Estado requirente, en su caso, que si dentro de los treinta días calendario desde que fuere comunicada la sentencia no adopta las medidas necesarias a efectos del traslado de la persona de menos de dieciséis años de edad, quedarán sin efecto la restitución ordenada y las providencias adoptadas.
Artículo 18.- Opuestas excepciones, se sustanciarán con un traslado al requirente por el término de seis días.
Contestadas las excepciones o vencido el término, se convocará a audiencia que se celebrará dentro de los tres días de haber sido puestos los autos al Despacho al efecto. En dicha providencia, el Tribunal se expedirá sobre los medios probatorios ofrecidos por las partes, rechazando in límine toda aquella prueba inadmisible, inconducente o manifiestamente impertinente.
La resolución que admita o deniegue el despacho de diligencias probatorias será apelable con efecto diferido.
El número de testigos se limitará a tres por cada parte.
Artículo 19.- La audiencia será presidida por el Tribunal y no dejará de celebrarse por ausencia de alguno de los citados.
En ella se tentará la conciliación, la que verificada se hará constar en acta y será homologada por el Juez. De no ser posible, será oído el Ministerio Público y se resolverán, de haberse planteado, las cuestiones procesales que obsten a la decisión final. Se procederá a la fijación de los puntos de debate y se diligenciarán los medios probatorios dispuestos, a cuyo fin la audiencia podrá ser prorrogada hasta por setenta y dos horas.
Se oirá a la persona de menos de dieciséis años de edad, a las partes y al Ministerio Público. La ausencia de este último no obstará a la prosecución del trámite ni al dictado de sentencia. De acuerdo con la edad y circunstancias de la persona cuya restitución se solicita será oída directamente por el Tribunal o a través de profesionales especializados designados por el Tribunal.
A los fines de su dictado, podrá el Tribunal prorrogar la audiencia hasta por veinticuatro horas.
Artículo 20. Segunda instancia.- La sentencia definitiva será pasible del recurso de apelación interpuesto dentro del tercer día siguiente a la notificación y sustanciado con un traslado por idéntico plazo a las partes, al Ministerio Público y al defensor de la persona de menos de dieciséis años de edad.
El recurso de apelación será concedido con efecto suspensivo.
Los autos serán elevados dentro del término de veinticuatro horas de evacuados los traslados.
El Tribunal de Alzada se expedirá dentro del cuarto día. Podrá hacerlo en audiencia o dictarse decisión anticipada.
La segunda instancia debe tramitarse dentro de los plazos máximos establecidos en los artículos de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores aprobada por la Ley Nº 17.109, de 21 de mayo de 1999, y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores ratificada por la Ley Nº 17.335, de 17 de mayo de 2001.
Artículo 21. Del contenido de la sentencia.- Se ordenará la restitución en todo caso cuando se tratare de una persona de menos de dieciséis años de edad, que haya sido trasladada o retenida ilícitamente en violación de un derecho de guarda o custodia efectivamente ejercido al momento del hecho en el país de su residencia habitual. El fallo ordenará la prevención para el Estado requirente señalada en el artículo 17 de la presente ley, si así correspondiere. Los gastos de restitución serán de cargo del actor o en su caso del Estado requirente.
Artículo 22. Restitución segura.- El Tribunal no podrá denegar la restitución de una persona de menos de dieciséis años de edad basándose en lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores aprobada por la Ley Nº 17.109, de 21 de mayo de 1999, y literal b) del artículo 11 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores ratificada por la Ley Nº 17.335, de 17 de mayo de 2001, si se demuestra que se han adoptado las medidas adecuadas para garantizar la protección de la misma tras la restitución.
Artículo 23.- Si ha transcurrido un lapso mayor a un año entre la fecha de la solicitud o demanda de restitución y la de sustracción o retención ilícitas, podrá asimismo ser ordenada la restitución, según las circunstancias acreditadas en la causa, salvo demostración durante el proceso que la persona de menos de dieciséis años de edad ha quedado integrada a su nuevo ambiente y, en este caso, solo si a juicio del Juez la permanencia en este resulta favorable a su prioritario interés. En caso contrario, podrá siempre ordenar la restitución (artículo 18 de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores aprobada por la Ley Nº 17.109, de 21 de mayo de 1999, y por el artículo 17 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores ratificada por la Ley Nº 17.335, de 17 de mayo de 2001).
Artículo 24. Impugnaciones.- Serán pasibles del recurso de apelación únicamente la sentencia que disponga el rechazo liminar -en cuyo caso la apelación no se sustancia- y la sentencia definitiva.
En segunda instancia podrá convocarse a audiencia o dictarse decisión anticipada; en este último caso, el plazo para deducir el recurso de aclaración y ampliación será de cuarenta y ocho horas, debiéndose decidir dentro de las cuarenta y ocho horas.
Contra la sentencia de segunda instancia no se admitirá otro recurso.
Artículo 25. Visita.- La solicitud que tiene por objeto hacer efectivo el derecho de visitas por parte de sus titulares en los casos previstos en los Convenios Internacionales de Restitución, seguirá el procedimiento establecido en la presente ley.
El derecho de visitas comprenderá el derecho de llevar a la persona de menos de dieciséis años de edad, por un período de tiempo limitado, a otro país diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.
No constituye requisito necesario para la procedencia de la solicitud de visitas, en el marco de los Convenios Internacionales de Restitución, la existencia de un previo traslado o retención ilícitos, ni la existencia de un régimen de visitas establecido con anterioridad.
Artículo 26.- El Tribunal nacional, requerida su intervención, en caso de existencia de régimen de visitas fijado en sentencia ejecutoriada o por convenio homologado judicialmente, puede incluso modificar dicho régimen en caso de que sea necesario.
Intervendrá en la cuestión de las visitas, en ejercicio de su jurisdicción natural, en carácter de jurisdicción más próxima, y sin perjuicio de la competencia originaria del Juez del Estado de residencia habitual, ya sea cuando haya denegado la solicitud de restitución o bien en los casos en que, habiéndose logrado la auto composición del litigio, se obtiene la restitución voluntaria.
Recibida la solicitud o demanda, se correrá traslado de seis días hábiles y se convocará a una audiencia en la que se dictará sentencia.
Dispondrá sobre el régimen de visitas, siempre bajo el apercibimiento para las partes de que el incumplimiento hará incurrir al trasgresor en traslado o retención ilícitos, a los efectos establecidos por la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores aprobada por la Ley Nº 17.109, de 21 de mayo de 1999, y en la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores ratificada por la Ley Nº 17.335, de 17 de mayo de 2001.
Artículo 27.- Si no hubiere régimen establecido, el proceso de visitas constará de demanda o solicitud, reguladas en lo aplicable por los artículos 2º a 10 de la presente ley. Se sustanciará con un traslado por seis días a quien tuviera la tenencia circunstancial de la persona de menos de dieciséis años de edad.
Se convocará a audiencia donde se tentará la conciliación, se diligenciará la prueba, se escuchará a las partes y al Ministerio Público y se dictará sentencia, aplicándose en lo pertinente los artículos 17 a 20 y 24 de la presente ley.
Artículo 28. Comunicaciones judiciales directas.- La Suprema Corte de Justicia designará un Juez de Enlace con el cometido de facilitar las comunicaciones judiciales directas sobre los asuntos en trámite comprendidos por la presente ley entre los Tribunales extranjeros y los Tribunales nacionales.
Las consultas podrán ser recíprocas, se realizarán por intermedio del Juez de Enlace y se dejará constancia de las mismas en los respectivos expedientes, con comunicación a las partes.
    Sala de Sesiones de la Cámara de Representantes, en Montevideo, a 11 de abril de 2012.

JUAN CARLOS SOUZA,
3er. Vicepresidente.
José Pedro Montero,
Secretario.

MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA
 MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Montevideo, 20 de abril de 2012.

Cúmplase, acúsese recibo, comuníquese, publíquese e insértese en el Registro Nacional de Leyes y Decretos, la Ley por la que se establece un proceso de restitución de personas menores de dieciséis años trasladadas o retenidas ilícitamente.

JOSÉ MUJICA.
RICARDO EHRLICH.
LUIS ALMAGRO.

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[1] “RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES”, del autor, 1988, Editorial Universidad, pág.15

[2] CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Fresnedo de Aguirre, T.II, Vol.1, FCU, pág.77.

[3] CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Fresnedo de Aguirre, T:II, Vol.1, FCU, pág.79.

[4]“LA AUTORIDAD CENTRAL, Nueva vía de cooperación jurídica internacional”, del autor, Depalma Editores, año 1992, págs. 26 y 42.

Brasil. Reconocen en “unión civil” a un trío de amantes.

La relación entre un hombre y dos mujeres fue reconocida como estable. Y les permitieron pactar una separación de bienes en caso de que se termine. Se basaron en que en la Constitución no existe el principio de “mongamia"

Un hombre y dos mujeres fueron reconocidos a través de una unión como un “trío amoroso estable”, por un notario en una de...

cisión inédita en Brasil. El caso ocurrió en la ciudad de Tupá, en el interior del estado de San Paulo, donde dejaron constancia de la “unión poliafectiva”.
...

Según el diario local Folha do San Pablo, el trío se unió hace tres meses, pero la noticia tomó estado público recientemente. Informaron que la notaria aceptó la declaración de situación para garantizar los derechos, ya que “no existe ningún impedimento legal”.

“Los declarantes, frente al vacío legal sobre el reconocimiento de esta unión afectiva múltiple y simultánea, intentan establecer reglas para garantías de sus derechos y deberes, pretendiendo que sean reconocidos social, económica y jurídicamente, en caso de litigios entre sí o terceros, teniendo como base el principio constitucional de igualdad”, sostiene la declaración de comunión de bienes.

La mayor experta de Brasil en temas de diversidad sexual y afectiva, María Berenice Dias, vicepresidente del Instituto Brasileño de Familia (IBDFAM), dijo que no existen problemas en asegurar derechos de una relación continua y duradera.

“El principio de monogamia no está en la Constitución, es una conducta cultural. El código civil prohíbe casamientos entre personas ya casadas. Estas personas trabajan y contribuyen y deben tener sus derechos garantizados”, afirmó.

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 Al parecer hacia esto apunta ahora el relativismo jurídico y cultural que se nos quiere imponer a los países latinoamericanos. La unión de pareja, sea matrimonial o concubinaria, es por definición monogámica en nuestra cultura y en nuestros Derechos. Así es en todos los países latinoamericanos y en la gran mayoría del orbe, salvo los países árabes, que tienen regulada la poligamia.

La agenda de género va por ese lado y tenemos el derecho a resistir esta legislación o jurisprudencia que denigran al ser humano y a su dignidad intrínseca.

Esta es la reingeniería social antinatural que la agenda de género quiere perpetrar en nuestros países. Necesitamos legisladores y gobernantes formados para impedir este despropósito que influirá sobre la cultura y sobre la descendencia de estas parejas, a las que se le dirá que relaciones permanentes con base sexual afectiva entre tres o más personas son normales y hasta están reguladas por los Estados. Adviértase en este caso que si el CC brasileño prohibe la bigamia es porque sencillamente está consagrada por el mismo la monogamia!!!

ASISTENCIA PENAL INTERNACIONAL ENTRE BRASIL Y URUGUAY. INFORME DE ALVAREZ COZZI

CONTESTACION A CONSULTA FORMULADA POR EL MINISTERIO DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA FEDERATIVA DEL BRASIL (DEPARATMENTO DE RECUPERACION DE ACTIVOS Y COOPERACION JURIDICA INTERNACIONAL) sobre algunas dificultades en la tramitación de pedidos de asistencia penal internacional con la Justicia de la República Oriental del Uruguay

Montevideo, 26 de agosto de 2009.-

En opinión del suscrito asesor letrado, a la consulta formulada por la Autoridad Central del Brasil en relación a algunas dificultades encontradas en sus pedidos de asistencia jurídica internacional que deben de diligenciarse en nuestro país, en particular en materia penal, referidos a medidas de cooperación de trámite (notificaciones a personas imputadas de delito domiciliadas en nuestro país)y probatorias, corresponde contestar lo siguiente:

1)     En el Uruguay la justicia es un poder del Estado independiente. Los Sres. Jueces tienen total independencia técnica en la realización de su tarea, regulada por la Constitución de la República y la Ley Orgánica de los Tribunales (LOT).

2)     Solo tiene sobre ellos la Suprema Corte de Justicia atribuciones disciplinarias para el caso de cumplimiento del servicio en forma desarreglada o con inconductas.

3)     Por tanto, la opinión sobre lo que plantea la Autoridad Central brasileña y que esta Autoridad Central expresa, en cuanto radicada en el Poder Ejecutivo de nuestra República, no vincula en absoluto a las competencias del Poder Judicial.

4)     En cumplimiento de las competencias de la Autoridad Central de Cooperación Jurídica Internacional del Uruguay, establecidas en numerosos tratados, convenios y acuerdos internacionales vigentes para la República, mundiales, continentales, regionales y bilaterales, en todas las materias, pero especialmente en la penal, por ser el tema de consulta, además de lo establecido en el derecho interno por el Dec. 95/96, se expresará que se conocen las dificultades que cita el Ministerio de Justicia del Brasil, en particular en materia penal, en diligencias de trámite (notificaciones), y ello actualmente sucede nada mas que en el Departamento de Cerro Largo (limítrofe con el Brasil), en particular en las sedes de Melo y Río Branco.

5)     Lo que los Sres. Jueces y Fiscales de dichas jurisdicciones sostienen para no brindar cooperación procesal penal de trámite (diligencias de trámite tales como notificaciones o intimaciones en relación a juicios penales a iniciarse o iniciados en contra de las personas a notificar sitos en Uruguay) es que, por tener expresa disposición constitucional el Uruguay, que dispone que no son válidos los juicios penales en rebeldía, tales medidas solicitadas por el Brasil, no pueden ser cumplidas.

6)     Esta interpretación, por lo menos por ahora, sólo se ha detectado en el departamento referido, lo que no impediría que otras sedes siguieran el mismo criterio, lo que, como se dijo más arriba, en ejercicio de la independencia del Poder Judicial, esta Autoridad Central no puede hacer otra cosa, que, cuando viene rechazado por sede patria un pedido de asistencia penal internacional del Brasil, es devolverlo sin diligenciar al Estado requirente por las razones expuestas.

7)     Desde el punto de vista técnico del asesor letrado que suscribe este informe, además Profesor Adjunto de Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, entiende que, no contraría la prohibición patria de no aceptar la validez de juicios penales en rebeldía el cumplimiento de la mera solicitud extranjera de asistencia para notificar a una persona sita en nuestro país justamente para que sepa que hay en su contra en otro país alguna causa o motivo, para que precisamente pueda defenderse en ese foro. Proceso en rebeldía sería justamente seguir todo un juicio en contra de tal persona sin que tenga conocimiento, sin que haya podido tener su día ante el tribunal como dice la doctrina procesalista. El notificado en Uruguay decidirá, previa consulta con su abogado, si concurre al país requirente a enfrentar los presuntos cargos que se le imputan o por el contrario, no lo hace. Siempre el Estado rogante puede solicitar la extradición si fuere del caso. Adviértase que nada cambia que se le haya notificado o no en el Uruguay porque aunque se le haya notificado de la existencia de un proceso en el exterior (en el caso en Brasil) si no concurre ante esa jurisdicción, todo lo que se actúe ante la misma, SIN SU PRESENCIA FÍSICA, por lo menos para nuestro Derecho, carece de valor jurídico porque justamente no es posible pretender la eficacia de una resolución que recaiga en un proceso penal en el que el afectado no se encuentra en el territorio donde se lleva a cabo dicho proceso. Y ello no lo cambia el hecho de que la sede nacional coopere o no notificando a la persona de una resolución extranjera. Por lo que, si bien, la justicia es totalmente independiente, la gran mayoría de las sede penales nacionales presta cooperación internacional de trámite, no la deniega, por lo que, por las razones que da el suscrito letrado o por otras, lo cierto es que se presta asistencia en el 95% de las sedes del país.

8)     En cuanto a las medidas probatorias (toma de declaración de personas en nuestro país) ellas están expresamente reguladas por el Protocolo de San Luis de Asistencia Jurídica en Asuntos Penales entre los Estados parte del MERCOSUR (testimonio en el Estado requerido, art. 16), por lo que no se advierte dificultad alguna en este tipo de cooperación y la misma debería ser prestada.

9)     Sin perjuicio de lo expuesto, debe comunicarse al Brasil que cualquier gestión o inquietud sobre el punto planteado debe encaminarla por la vía diplomática ante nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores.

10) Por lo expuesto, el suscrito entiende que debe enviarse la presente respuesta a la consulta de la Autoridad Central brasileña.

Con lo informado se eleva al Sr. Director, a sus efectos.

Dr. Carlos Alvarez Cozzi

Asesor II Abogado

Autoridad Central de Cooperación Jurídica Internacional del Uruguay

C. N° 3487/2012

Suprema Corte de Justicia

DIRECCIÓN Pasaje de los Derechos Humanos 1310

CEDULÓN

DE SOUZA REMEDI MARIA BETANIA

Montevideo, 7 de agosto de 2012

En autos caratulados:

SOLICITUD CONFORME AL CONVENIO DE LA HAYA SOBRE LOS ASPECTOSCIVILES DE LA SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES.

Ficha 9999-68/2010

Tramitados ante esta Sede se ha dispuesto notificar a Ud. la providencia que a continuación se transcribe:

//tencia No.707 MINISTRO REDACTOR: DOCTOR RICARDO C. PÉREZ MANRIQUE Montevideo, tres de agosto de dos mil doce VISTOS: Para Sentencia Definitiva estos autos caratulados: “SOLICITUD CONFORME AL CONVENIO DE LA HAYA SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES – CASACIÓN”, IUE 9999-68/2010. RESULTANDO: 1 - Por Sentencia Definitiva No. 156 del 1 de diciembre de 2010 la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia de Salto de 1er. Turno falló: “Desestimando la demanda de restitución internacional del niño Salvador Miranda de Souza a los Estados Unidos de América, efectúense las comunicaciones que correspondan por las vías pertinentes. Disponiéndose se devuelva toda la documentación incautada a la madre y a su hijo. Decrétase asimismo el cese de cierre de fronteras respecto de la Sra. María Betania de Souza y su hijo Salvador Miranda de Souza, oficiándose a la Dirección Nacional de Migración a sus efectos. De conformidad fiscal, téngase presente el acuerdo provisional de visitas...” (fs. 177-184). 2 - Por Sentencia Definitiva No. 359 del 8 de diciembre de 2011 el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno falló: “Revócase parcialmente la sentencia de primera instancia impugnada y en su mérito, se dispone la restitución internacional del niño Salvador Miranda de Souza conforme lo solicitara su padre Erik Miranda a los Estados Unidos de América cometiéndose en lo pertinente al Juzgado a quo a quien se le solicita la mayor celeridad. Levántase el cierre de fronteras contra la Sra. María Betania de Souza, cometiéndose en lo pertinente al Juzgado a quo...” (fs. 308-314). 3 - La Sra. María Betania De Souza Remedi interpuso recurso de casación (fs. 330/340). En síntesis expresó: - La impugnada infringió el principio de inmediación –art 8 del C.G.P.-, y por esa vía el art. 13 inciso 2 de la Convención de La Haya y el art. 8 del C.N.A., así como también los arts. 8 y 42 de la Carta, art. 9 del C.N.A. y el art. 141 del C.G.P. al no apreciar las pruebas conforme las reglas de la sana crítica. - El Tribunal no tuvo en cuenta el interés superior del niño al resolver el destino de su vida, sin refutar las apreciaciones que realizó el Juez de primera instancia, que cumpliendo el deber de inmediación, atendió las declaraciones que vertió el niño con total claridad. La recurrida se limitó a no tenerlas en cuenta genéricamente, invocando su corta edad. Así, dejó de lado el valor que sólo proporciona la inmediación, que permite apreciar los vectores anímicos del menor, cosificándolo en el proceso, cuando según toda la normativa vernácula e internacional debe ser el centro de la meditación decisora. - Descartó los fundamentos de la primera instancia, en cuanto a que existe grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico, argumentando que nada de lo actuado prueba el riesgo de Salvador volver a su país -el niño tiene nacionalidad americana- donde además el padre se encuentra otro hermanito de doble vínculo al que también extraña. Y decide además, desarraigar al niño basándose en la imputación de quien puso a su hijo en riesgo fue la madre del niño. - De este modo, pasa por alto que Salvador tiene pleno derecho a la nacionalidad oriental, pues su madre es uruguaya (art. 74 de la Carta), y constituye además un error, hablar de hermano de doble vínculo, pues la pareja sólo tuvo a Salvador, el hermano es por línea paterna. - Tampoco el ad quem considera, el peligro de retorno para Salvador, que fuera ponderado por la primera instancia, y el mismo es real. El padre no reconoció al hijo al nacer en marzo de 2006, ni cuando autorizó el viaje con su madre al Uruguay, nombrándolo en esa instancia sólo con el apellido de la madre, además ha sido acusado de violento y agresivo hasta el límite delictivo, no sólo por su esposa sino también por los abogados que han intervenido. - Asimismo, le causa agravio el contenido de la carátula del expediente, Miranda no tuvo ejercicio efectivo del derecho de custodia, ya que Salvador jamás se separó de la madre ni en EEUU ni en Uruguay, quien ostenta la guarda de hecho es su madre desde el nacimiento. - El art. 12 de la Convención de la Haya establece que toda vez que los procedimientos de restitución internacional se inicien después de transcurrido un año desde que se produjo la retención, no se dispondrá la restitución del menor si se demuestra que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente. - En definitiva, solicita se case la impugnada y, en su mérito, se confirme la decisión dictada en primera instancia, desestimando la demanda con imposición de costas y costos. 4 - Hilda Margarita Toriani Lemos Defensora del menor Salvador Miranda de Souza, interpone recurso de casación (fs. 342/344 vto.). En lo medular expresó: - Resulta de aplicación la previsión normativa dispuesta en el art. 13 lit. B de la Convención, que establece que si existe riesgo o peligro físico o psíquico, o cualquier otro que exponga al menor a situación intolerable, es posible negar el pedido de extradición. - La impugnada centró su decisión en la conducta incumplidora de la madre, rechazando la invocación de residencia habitual fundándose en que dicha residencia partió de un hecho ilícito, invocando además que el niño tiene nacionalidad norteamericana y un hermano de doble vínculo en aquel país. - Ningún término de la normativa de la Convención es casual. Cuando se habla de grave riesgo, debe apreciarse que en la jerarquía de valores está el interés superior del niño, preeminente frente a otros, debiendo ponderarse si la reinstalación en la situación anterior a la retención, coloca al menor en situación de riesgo, en grado de perturbación, superior al impacto emocional que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. - La Convención no se limitó a establecer parámetros formales para resolver la situación del niño, y precisamente, el Tribunal dejó de lado el impacto psíquico con consecuencias dañosas que causaría al niño la ausencia de la madre, que en etapa de evolución de la personalidad tendría consecuencias de gravedad afectiva y mental posterior. La situación de absoluto desamparo en que quedaría Salvador, pone de relieve la arbitrariedad de la decisión de segunda instancia, que malinterpretó letra y espíritu de la Convención, que consagró que el niño es sujeto de derechos, no objeto de derecho, y sus intereses de importancia primordial. - La recurrida exhibe una ostensible carencia de fundamentación, al prescindir de la posición de la defensa del niño, como una manifiesta debilidad de fundamento en la falta de ponderación del factor tiempo en relación con la estabilidad psíquica y emotiva del menor. - Asimismo, se infringe el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, es falaz sostener que oponerse a la restitución sea premiar al incumplidor, a los efectos de resolver no se puede incursionar en el comportamiento de los adultos, ni establecer un sistema de recompensas. 5 - Por Decreto No. 1/2012 (fs. 346), se confirió traslado a la contraparte, el cual no es evacuado por el actor. 6 - El Sr. Fiscal de Corte a fs. 369/372 vto., evacuó la vista que se le confirió, expresando que, en su opinión, correspondería desestimar el recurso de casación. CONSIDERANDO: I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, anulará la recurrida y, en su mérito, confirmará la sentencia dictada en primera instancia, que desestimó la pretensión de restitución, por los argumentos que se dirán seguidamente. II) Liminarmente cabe señalar que, resultaron hechos no controvertidos y, además, probados que los Sres. Erick Miranda y María Betania de Souza tuvieron un niño que nació el 12 marzo de 2006, al cual llamaron Salvador. El día 27 de mayo de 2009 los Sres. Miranda y De Souza contrajeron matrimonio civil en Estados Unidos y el primero reconoció a Salvador como su hijo. Estando separada de hecho de su cónyuge, la Sra. De Souza obtuvo autorización de éste para viajar con su hijo a Uruguay, debido a que el padre de aquélla -que residía en el Departamento de Salto- estaba gravemente enfermo. En febrero de 2010, madre e hijo ingresaron a Uruguay provenientes de Estados Unidos. A pesar de que la autorización era sólo por 15 días, la Sra. De Souza se quedó con el niño en Uruguay. Salvador nació y vivió en Estados Unidos hasta ese momento. El Sr. Erick Miranda solicitó la restitución internacional de su hijo. Por Sentencia interlocutoria No. 3694 del 28 de mayo de 2010, la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia de Salto de 1er. Turno decretó, en carácter de medida cautelar, el cierre de fronteras e impedimento de salida del territorio de la República Oriental de Uruguay a la Sra. María de Souza y de su hijo el niño Salvador Miranda de Souza, oficiando a la autoridad de migración pertinente (fs. 62). III) Por lo tanto, partiendo de la premisa que estamos ante una retención ilícita, cabe analizar si la situación de autos se encuentra amparada por lo dispuesto por el art. 13 lit. b) del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ratificada por nuestro país por Ley No. 17.109 y vigente con los Estados Unidos. Al respecto, cabe señalar que le asiste razón a los recurrentes en cuanto sostienen que la Sala de mérito aplicó erróneamente la referida norma, por entender esta Corporación que en el subexamine se configuran los extremos dispuestos por la misma, y por ende, es aplicable la excepción prevista. Según la citada norma, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del niño si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que existe un grave riesgo de que la restitución lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. También dicha disposición prevé, que la autoridad judicial o administrativa podrá negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones. Ahora bien, el art. 13 lit. b), consagra un supuesto de excepción, empleándose las expresiones grave riesgo de exposición a peligro físico o psíquico, o cualquier otra situación intolerable. Tales términos determinan el carácter riguroso con el que corresponde evaluar el material fáctico en la causa. Sin duda, la ratio es la prioridad en la protección del menor de efectos perjuidiciales provocados por la restitución solicitada. Analizando las excepciones a la demanda de restitución, en referencia a la Convención Interamericana –que recoge las previstas en la Convención de La Haya- el Prof. Santos Belandro, dice que la oposición de las mismas debe ser entendida de modo estricto. Al respecto señala, que las excepciones deben mantener su naturaleza extraordinaria, “... por tanto su interpretación deberá realizarse en forma restrictiva como señaló Pérez Vera al informar sobre el Convenio de la Haya de 1980 -trasladable a la presente Convención Interamericana– la Convención reposa en su totalidad, sobre el rechazo unánime del fenómeno de los desplazamientos ilícitos del niño...” (cf. Santos Belandro, Minoridad y Ancianidad en el Mundo actual, pág. 228). Para denegar la restitución en base a tal excepción corresponde que el niño, debido al retorno quede expuesto a una grave perturbación emocional, que debe ser superior a la que normalmente deriva del cese de la relación entre los padres; debe ser una situación, que nítidamente determine un plus en el padecimiento común de la ruptura entre los progenitores. En efecto, se advierte que la decisión atacada no analizó la posibilidad prevista por la Convención como excepción a la restitución referida al grave riesgo de daño psíquico que implicaría para Salvador volver a la situación anterior. Es trascendente la precisión que realiza Santos Belandro en su análisis del punto. En esta causal de oposición, grave riesgo para el menor, se trata de protegerlo de un peligro de posible ocurrencia. “El peligro psíquico apunta a todas aquellas situaciones capaces de afectar de modo importante la correcta formación emocional o intelectual del niño como por ejemplo, la separación de la madre respecto de niños de corta edad. Reiteramos...debe tratarse de un riesgo y no de una existencia real. La autoridad rogada puede apoyarse en informes de sicólogos...De todos modos, existiendo un riesgo serio y objetivamente constatable de que el retorno del menor secuestrado puede implicar un peligro físico o psíquico para su persona, la excepción será de aplicación” (cf. Op. Cit. p. 229). Por lo que, se entiende que les asiste razón a las recurrentes cuando sostienen que la Sala infringió la regla de valoración de la prueba contenida en el art. 140 del C.G.P. Ello por cuanto, a fs. 167 y ss. luce agregado contundente dictamen pericial (no controvertido), que fue soslayado completamente por el Tribunal para evaluar las consecuencias psicológicas que acarrearía en el niño la desvinculación de su madre. La especialista observó temores vinculados a la incertidumbre que generó la llegada de su padre a Uruguay. Se aprecian afectos encontrados hacia la figura paterna, ya que si bien el niño lo tiene presente y lo trae a escena en sus producciones gráficas y al espacio de juego, también escenificó niveles de enojo y rechazo dirigidos hacia él. También se advirtió temor a las represalias que podría tomar el padre y que la disciplina impuesta por éste no se adecua a las necesidades de un niño tan pequeño. En términos muy claros, la experta consignó: “En la entrevista conjunta padre-hijo se observa un nivel de ansiedad elevada en el niño, el padre tiene conductas inapropiadas (lo besa en la boca) que le generan confusión y angustia. Si bien consideramos que las expresiones de afecto deber ser atentamente valoradas considerando, edad, sexo y contexto sociocultural de los involucrados, este tipo de conductas mencionadas no favorecen el crecimiento adecuado del niño. Ve a su madre angustiada por las conductas del padre vinculadas al ejercicio de control y poder. Se observan temores hacia la figura paterna que aparece como no reaseguradora y poco empática de sus necesidades. Existió una situación de violencia doméstica de la cual probablemente el niño fue testigo y esto aumenta sus miedos” (fs. 169). En sus conclusiones finales, la psicóloga expresó: “La evaluación psicológica permite afirmar que Salvador se encuentra bien integrado al hogar materno y tiene reacciones de celos y rivalidad hacia su nuevo hermano que son normales y esperables. Un nuevo proceso de desvinculación de Salvador y el traslado a Estados Unidos, dadas las características del vínculo con el padre, hacen que se ponga en riesgo su desarrollo personal y la posibilidad de que se genere un daño psíquico...” (fs. 169). Estas conclusiones, cons-tituyen un elemento de prueba que la Sala debió considerar, y de las cuales no existe motivo razonable para apartarse de las mismas. En situaciones tan delica-das como la sometida a decisión de la Corporación en esta oportunidad, no puede perderse de vista que lo más importante es salvaguardar el “interés superior de niño”, aunque ello suponga que una de las personas mayores en pugna vea limitados sus derechos con relación al menor. En este sentido, corres-ponde señalar que el referido Convenio de 1980 tiene como finalidad según su artículo 1: a) garantizar la restitución inmediata; b) velar porque los derechos de custodia y de visitas vigentes en uno de los estados contratantes se respeten en los demás estados contratantes. El Convenio consagra además la garantía del acceso a la justicia (arts. 8 y ss.); el derecho del niño a ser oído y a oponerse a la restitución (art. 13 par. 2) y también regula el derecho de visita (art. 21). En su Informe Explicativo del Convenio de La Haya de 1980, la Profesora Elisa Pérez Viera afirma que al redactar el mismo, no se quiso introducir el concepto de “interés superior del niño”, porque la experiencia indicaba que el principio muchas veces llevaba a que los Jueces del Estado al que había sido trasladado ilícitamente el niño resolvían indebidamente sobre la cuestión de la guarda, la que era generalmente asignada al sustractor. Pero afirma la citada Profesora en los párrafos 23 y 24 de su Informe Explicativo: “23 – Por los motivos invocados, entre otros, la parte dispositiva del Convenio no contiene referencia explícita alguna al interés del menor como criterio corrector del objetivo convencional, que consiste en garantizar el retorno inmediato de los NNA trasladados y retenidos de forma ilícita. No obstante, no cabe deducir de este silencio que el Convenio ignore el paradigma social que proclama la necesidad de tener en cuenta el interés de los menores para resolver todos los problemas que les afectan. Todo lo contrario, ya en el preámbulo, los Estados firmantes declaran estar ‘profundamente convencidos de que el interés del niño es de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a la custodia’: justamente, esa convicción les ha llevado a elaborar el Convenio, ‘deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, contra los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícitos’”. “24- Esos dos párrafos del preámbulo reflejan de forma bastante clara cuál ha sido la filosofía del Convenio al respecto, una filosofía que se podría definir de la forma siguiente: la lucha contra la multiplicación de las sustracciones internacionales de menores debe basarse siempre en el deseo de protegerles, interpretando su verdadero interés. Ahora bien, entre las manifestaciones más objetivas de lo que constituye el interés del menor está su derecho a no ser trasladado o retenido en nombre de derechos más o menos discutibles sobre su persona...”. Asimismo, la Profesora Pérez Viera indica los riesgos de la indeterminación del concepto y con absoluta lucidez señala como manifestación objetiva del interés superior del niño el derecho a no ser trasladado o retenido ilícitamente. El interés superior del niño consiste en que se respete y garantice de manera prioritaria el pleno ejercicio de sus derechos, que en el Convenio de 1980 es el derecho a no ser trasladado o retenido ilícitamente, a visitar al padre no conviviente y a un debido acceso a la justicia, comenzando por el Juez competente para determinar cuál es su interés superior en casos de conflictos interparentales. Ello determina como derecho del niño prevalente respecto del interés de los adultos en disputa (sustractor y solicitante de la restitución), la inmediata restitución, para que sea el Juez de la residencia habitual el que decida la cuestión de fondo sobre la custodia o visitas. Este interés superior del niño tiene su expresión como principio de interpretación del derecho en el caso concreto de restitución y como principio de integración en caso de vacío del ordenamiento jurídico. Como principio de interpretación del derecho, el operador jurídico deberá actuar analizando los derechos involucrados en el caso de sustracción o de visitas, debiendo adoptarse aquella solución que mejor contemple el interés superior del niño a no ser sustraído o retenido ilícitamente, a la restitución rápida y segura –en su caso- y al ejercicio efectivo del derecho a visitar a su padre no tenedor residente en otro Estado. Como principio de integra-ción, deberá actuar ante un vacío normativo, por ejemplo, cuando existan aspectos procesales no definidos en el ordenamiento interno se deberá optar por integrar el derecho en la forma que más favorezca al interés superior del niño. La definición del Interés Superior del Niño en el Convenio de La Haya de 1980 sobre Sustracción de Menores, es el derecho prioritario del niño en relación al de los progenitores: a no ser trasladado o retenido ilícitamente, a que se dilucide ante el Juez del Estado de su residencia habitual la decisión sobre su guarda o custodia, a mantener contacto fluido con ambos progenitores y sus familias que se encuentran en Estados diferentes al de ubicación del niño-art. 9.3 C.D.N.-, a obtener una rápida resolución de la solicitud de restitución o de visita internacional (Pérez Manrique, Ricardo C. “The principle of “the best interés of the child” in de context of The 1980 Hague Convention: guidelines concerning its interpretation”, International Family Low, Mach 2012, pág. 31 y siguientes). Admitida la relación de complementariedad entre ambos convenios –C.D.N. y 1980-, surge del Informe Explicativo que en el marco de la sustracción internacional, que el interés superior del niño es el derecho del niño a una restitución rápida y segura. El principio opera en consecuencia como un mandato de prioridad para el intérprete. Es así que cumpliendo la solicitud de restitución los requisitos del art. 7, debe ser aceptada en principio, correspondiendo al presunto sustractor la deducción de excepciones, ya sean las del art. 13 del Convenio o la del art. 12 por el arraigo de más de un año. La “Ley Modelo Interame-ricana sobre normas procesales para la aplicación de los convenios sobre sustracción internacional de niños” recoge en su artículo 2 esta posición: “Se consagra como criterio orientador de interpretación y en su caso de integración, el del interés superior del niño. Considerándose por tal a los efectos de la presente ley, el derecho a no ser trasladado o retenido ilícitamente y a que se dilucide ante el Juez del Estado de su residencia habitual la decisión sobre su guarda o custodia; a mantener contacto fluido con ambos progenitores y sus familias y a obtener una rápida resolución de la solicitud de restitución o de visita internacional”. La recientemente aprobada en Uruguay Ley No. 18895 en su art. 3 inciso 2 en forma coincidente establece que: “Se consagra como principio rector de interpretación y, en su caso, de integración, el de interés superior del niño. Considerándose tal a los efectos de la presente ley, el derecho a no ser trasladado o retenido ilícitamente y a que se dilucide ante el Juez del Estado de su residencia habitual la decisión sobre su guarda o custodia; a mantener contacto fluido con ambos progenitores y sus familias y a obtener una rápida resolución de la solicitud de restitución o de visita internacional”. Ahora bien, no obstante, para acoger la demanda restitutoria la recurrida menciona que “nadie osa discutir la retención ilícita que hizo la madre” y que fue ella quien puso en riesgo al menor. En este sentido debe advertirse, que no es razonable decir que nadie discute la retención ilícita que hizo la madre, pues resulta obvio, que si no existiera tal ilicitud, no existiría este procedimiento restitutorio. En otras palabras, no se trata de convalidar una situación de hecho ilegítima que nadie discute, sino que lo que se pretende con la denegación de la restitución es evitar causarle al niño un daño mayor que el que se pretende reparar. La premisa que viabiliza la oposición a la restitución del niño mediante la excepción es el grave riesgo para el menor, apunta a rechazar el regreso ante una situación de peligro, y también ponderar si la situación anterior a la retención, coloca al menor en peligro psíquico. En este punto, corresponde recordar que con relación al peligro psicológico que pueda entrañar la restitución, citando a prestigioso doctrino, la Suprema Corte de Justicia ha expresado que: “...Engloba aquellas hipótesis capaces de afectar de modo importante la correcta formación emocional e intelectual del niño; tales las consecuencias que pueden derivar de la separación de menores de corta edad del padre con el que siempre hubieren convivido (Eduardo Tellechea Bergman, Restitución Internacional de menores, en Boletín del Instituto Interamericano del Niño, No. 232, t. 65, pág. 36)...” (Sentencia No. 665/1996). Doctrina y jurisprudencia internacionales son contestes en señalar que no es cualquier separación del niño respecto de ninguno de los padres la que permite sustentar la excepción de grave riesgo. Se coincide en cuanto a que la excepción requiere la demostración de que el niño una vez restituido se enfrenta a un plus de dificultades y sufrimientos superior a los habituales en este tipo de caso. IV) Asimismo, cabe señalar que resulta de autos, que existe un fallo dictado en rebeldía de la madre por el Juez del Estado requirente que concede la custodia en forma definitiva al padre, por lo cual el principio de que la asignación definitiva de la custodia corresponde -una vez producida la restitución- se dilucide ante el Juez del Estado de la residencia habitual es inaplicable en autos. V) También le asiste razón a la recurrencia cuando señala que nada dice la sentencia respecto a la agresividad y violencia del padre, la que surge probada incluso de estos procedimientos, al interrumpir las tratativas que llevaba adelante su defensa, quedando manifestada asimismo a través del escrito por el cual el patrocinante renunciara a asistirlo por tales motivos (fs. 249,269). VI) Asimismo, asiste razón a la recurrencia cuando señala que en cumplimiento del deber de inmediación, la primera instancia, atendió las declaraciones que vertió el niño con total claridad, y la atacada, se limitó a no tenerlas en cuenta genéricamente, invocando su corta edad. El niño es sujeto de derechos, no objeto de derechos, por lo tanto, la Sala no debió desconocer las declaraciones del pequeño vertidas en autos. La jerarquía de valores que sustenta la Convención es presidida por el interés superior del niño, tal debe ser la prioridad. El art. 3.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (ratificada por nuestro Uruguay por la Ley No. 16.137), dispone: “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del menor”. Por lo tanto, contem-plándose primordialmente el interés de Salvador, luego de ponderar el conjunto de los derechos afectados, se estima que de accederse a la restitución del mismo, implicaría un grave riesgo psíquico, lo que da lugar a la aplicación del art. 13 lit. b) de la Convención. VII) También la recurrida infringió lo dispuesto por los arts. 3 de C.D.N. y 13 b) del Convenio de La Haya, al no establecer las bases de una restitución segura. Como correctamente señaló la juzgadora de primer grado, la restitución resulta inconveniente por el nuevo desarraigo que ella implicaría para el niño, separación no sólo de su madre, sino también de su hermanito, sus abuelos maternos, su centro educativo y sus amigos. El no acompañamiento por la madre, lo que sería de cumplimiento imposible atento a estar requerida por la Justicia Penal del Estado requirente, hace que resulte contrario a los principios del Convenio de 1980 la restitución impetrada. Salvador tiene 6 años y poco meses, vive con su madre, y desde su nacimiento ha estado permanentemente en compañía de ésta, con el padre vivió únicamente el período en que ambos progenitores convivieron. Al momento de hacerse efectiva, la restitución, el Juez está obligado a cumplirla de la manera menos lesiva para el niño, corresponde minimizar los eventuales riesgos de una situación en sí delicada –retorno a otro país después de pasar un tiempo en el país requerido, traslados a veces largos y otros-. Por ello, es necesario adoptar medidas conducentes a tal fin, ponderar la realidad y las circunstancias en que se desarrollan las relaciones entre las partes para concretar las pautas de restitución. Se evaluarán los requerimientos que se formulen en tanto respeten la decisión adoptada y no importen planteos dilatorios que tiendan a dilatar el cumplimiento de la sentencia de restitución (v. Guía de Buenas Prácticas del Convenio de La Haya de 1980, Primera Parte, párrafo 6.3 página 79 y Segunda Parte párrafo 6.7 pág. 41). VIII) Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad RESUELVE: CASAR LA RECURRIDA Y, EN SU LUGAR, CONFIRMAR LA SENTENCIA DE PRIMER GRADO, SIN ESPECIAL CONDENACION PROCESAL. PUBLÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE. DR. DANIEL GUTIÉRREZ PROTO PRESIDENTE DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DR. JORGE RUIBAL PINO MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DR. JORGE T. LARRIEUX RODRÍGUEZ MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DR. JORGE O. CHEDIAK GONZÁLEZ MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DR. RICARDO C. PÉREZ MANRIQUE MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DR. FERNANDO TOVAGLIARE ROMERO SECRETARIO LETRADO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA.

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PRIMERA LECTURA DE FALLO DE CASACION DE SENTENCIA SOBRE CASO DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENOR CON ESTADOS UNIDOS DE AMERICA.

Por Carlos ÁLVAREZ COZZI (·)

1)    Se trata de un fallo histórico y aleccionante de la Suprema Corte de Justicia, en casación, casando la recurrida de segunda instancia y confirmando el fallo de primer grado, por el que se desestimaba la pretensión restitutoria internacional del menor Salvador formulada por su padre a los Estados Unidos de América. No reproduciremos los hechos que detalla perfectamente la sentencia comentada.

2)    En efecto, a partir de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, ratificada por nuestro país, en general la jurisprudencia patria fue, a juicio del suscrito, un poco autómata a la hora de considerar que bastaba comprobar que la salida o retención de un menor fuera del lugar de su residencia habitual, para que se ordenara la restitución internacional del mismo, como acto debido. Y ello fue un grave error porque la misma Convención en los literales a y b del art.13 prevé las excepciones para la no entrega, referidas a exponer al menor a grave riesgo, contrariando así el interés superior del menor, standard jurídico pívot sobre el que gira el tratado así como la normativa de fuente nacional, tanto la interna del CNA como la del proceso internacional de restitución internacional de menores a partir de la vigencia de la Ley 17.109.

3)    La sentencia del TAF de 1er. Turno que se casa por la sentencia comentada, había no aplicado correctamente lo dispuesto por el 140 CGP, sobre valoración de la prueba.  Así es que no se atendió a la prueba que la demandada produjo sobre el riesgo cierto que la restitución a Estados Unidos del menor produciría por la separación de su madre, con la que integra un hogar en Uruguay. Por tanto, es correcto que se case el fallo solamente por esta circunstancia crucial porque del informe técnico pericial agregado, no controvertido, se deduce en forma indubitable que la sola salida del menor del país para volver a Estados Unidos, separado de su madre y demás parientes expondrá indefectiblemente a Salvador a un grave riesgo, que no requiere que efectivamente se concrete según la propia Convención. No puede ignorarse el fundamental contacto del menor con su madre cuando de escasa edad. Y es evidente que la madre, tiene derecho a fijar su residencia en el Estado que lo desee y que para ello no puede ni debe dejar a su hijo en el Estado de residencia antes de partir y menos cuando el padre lo ha privado de alimentos y ha ejercido violencia contra el vástago y contra su madre. La simbiosis de madre e hijo a esa corta edad deberá de ser comprendida por la Justicia si no quiere convertirse en una fábrica de injusticias deshumanas que no atiendan el verdadero interés del menor.

4)    Por eso lo del comienzo, fallo redactado por un verdadero experto judicial en el tema de restitución internacional de menores, el Dr. Pérez Manrique, ex Juez de Enlace de la Convención, que se mueve con conocimientos técnicos pero con la experiencia judicial a diferencia de algunos doctrinos en la materia y también de algunos funcionarios técnicos, que no han salido de su gabinete nunca. Son muy precisas y justas las citas doctrinarias al excelente libro de nuestro colega Ruben Santos Balandro que engalanan la sentencia.

5)    Hay en este momento a nivel de los TAF varios casos similares al de Salvador que esperan sentencia de segunda instancia.  Es de esperar que, sin perjuicio que la jurisprudencia en nuestro país no es fuente formal de Derecho como sabemos,  los órganos colegiados miren hacia la Corte para aprender como se falla con justicia en un caso como éste, al igual que tantos otros pendientes, haciendo primar realmente el verdadero interés superior del menor y no la aplicación incorrecta de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

6)    Enhorabuena la sentencia, esperamos que siente jurisprudencia y los Tribunales de Apelaciones y los Juzgados de Familia abreven en su sabiduría.

////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////Profesor Titular de Derecho Privado, FCEyA, UdelaR y Profesor Adjunto de Derecho Internacional Privado, FD, UdelaR.

DIRECCIONES DE INTERNET DE INTERES PARA MIS ESTUDIANTES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

DIRECCIONES DE INTERNET DE INTERES PARA MIS ESTUDIANTES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:
www.oas.org OEA
www.hcch.net CONFERENCIA DE LA HAYA DE DIPr.
www.mercosur.int MERCOSUR (si es que existe).
www.un.org NACIONES UNIDAS.
www.mec.gub.uy AUTORIDAD CENTRAL DE COOPERACION JURIDICA INTERNACIONAL DE URUGUAY
www.menores.gob.ar MENORES, PAGINA ARGENTINA
www.cooperacion-penal.gob.ar/ PENAL ARGENTINA

INFORME LIMINAR A CANCILLERIA SOBRE REGLAMENTO CONSULAR

INFORME LIMINAR A CANCILLERIA SOBRE REGLAMENTO CONSULAR    
del Prof.Dr.Carlos ALVAREZ COZZI

                                                                                   II

Jurisdicción en materia criminal

     ART. 141. - Los Agentes Consulares-se informarán de los delitos., desórdenes, indisciplina y demás faltas que se cometan a bordo de un buque mercante nacional. Para ello,  el capitán, a su llegada a puerto donde hubiere Agente Consular de la República, lo enterará minuciosamente de todo cuanto al respecto hubiere ocurrido desde la salida del puerto. Por su parte el Agente Consular comunicará las informaciones  al Ministerio de Relaciones Exteriores para que puedan ser trasmitidas a la autoridad que corresponda.

VEASE: En el Código de Comercio el art. 1096.

     ART. 142. - Mantendrán el orden en los buques nacionales mercantes, castigando con penas correccionales las faltas cometidas, y en los casos de crimen o delito instruirán sumarios.

     Sin embargo, aun en el caso de faltas,  si el desorden ha trascendido al puerto o fuera del buque, o estuvieren complicadas personas naturales del mismo puerto o no inscriptas en el rol, corresponderá proceder a la autoridad local .

     ART. 143. - Si por la gravedad o la naturaleza especial de las faltas peligrase la seguridad del buque o la vida de los tripulantes o pasajeros, los Agentes Consulares solicitarán el auxilio de la autoridad local competente.

     ART. 144.- Cuando en alta mara bordo de un buque mercante nacional se perpetrase un delito,  el Agente Consular del primer puerto a que el buque llegare indagará si el capitán levantó la información correspondiente, y, en caso negativo, lo hará él, recibiendo las declaraciones de la gente de mar y pasajeros, practicando todas las diligencias pertinentes.

     Retendrá a bordo a los delincuentes, y los remitirá, junto con el expediente de la información, en el mismo buque o en el primero que salga para la República, para ser sometidos a los jueces competentes, adoptando las medidas necesarias para su seguridad.

     ART. 145. - Si el buque a cuyo bordo se cometió el delito tuviere que partir a otro destino y no hubiera embarcación que conduzca los reos a la República, el Agente Consular solicitará de las autoridades locales la custodia en una cárcel pública, hasta la oportunidad de remitirlos para su juzgamiento, procurando observar las estipulaciones de los Tratados existentes con la República y las leyes del país  en que resida, abonando en caso necesario los gastos que se originen.

     ART. 146. - Siempre que la autoridad local intente juzgar los delitos cometidos en alta mar a bordo de buques mercantes nacionales,  los Agentes Consulares sostendrán que el juzgamiento corresponde a  las autoridades de la República.

     ART. 147. - Si los delitos a que se refieren los artículos anteriores fuesen cometidos en aguas territoriales extranjeras, el Agente Consular deberá dejar que los Tribunales del país obren  con toda libertad, sin perjuicio de pedir oportunamente el cumplimiento de las disposiciones legales respecto de los enjuiciados.

     ART. 148. - No intervendrán en favor de marineros uruguayos enganchados en buques extranjeros, sino en el caso de reclamar protección para  el cumplimiento del contrato de enganche, para que recuperen su libertad abusivamente coartada o para Iibrarles de malos tratamientos.

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APRECIACION GENERAL DE LAS SOLUCIONES de JURISDICCION CRIMINAL INTERNACIONAL EN EL REGLAMENTO CONSULAR.

Las soluciones previstas en este capítulo son las clásicas en materia de jurisdicción penal internacional. Es decir que para los delitos cometidos en alta mar en un buque mercante nacional, el agente consular del primer puerto al que el buque llegue, indagará si el capitán levantó la información correspondiente y en caso negativo lo hará él recibiendo las declaraciones de la gente de mar y pasajeros, practicando las diligencias correspondientes. En los delitos cometidos en buques, el capitán informará al agente consular de la República a su llegada a puerto y éste a su vez lo pondrá en conocimiento del Ministerio de Relaciones Exteriores de nuestro país.

Se establece también que si por la gravedad de los delitos cometidos a bordo, peligrase la seguridad del buque o la vida de los tripulantes o pasajeros, el agente consular solicitará el auxilio de la autoridad local competente.

Asimismo, para la custodia de reos de delitos cometidos a bordo, el agente consular de la República podrá solicitar a las autoridades locales la custodia de reos en una cárcel, hasta que sean remitidos para su juzgamiento, cuando vaya a partir la nave a otro destino.

En cambio, cuando los delitos cometidos a bordo fueran en aguas jurisdiccionales de otro Estado, es decir, a diferencia de las soluciones anteriores, la normativa establece lógicamente la competencia de las autoridades jurisdiccionales de ese Estado para conocer de los reatos, las que intervendrán con toda libertad.

Más allá de que sea mejorable la redacción, lo que estoy analizando, las soluciones antes referidas se ajustan en general a la normativa convencional vigente en materia penal, que fijan la competencia territorial para el juzgamiento de los delitos, salvo excepciones, que para nuestro país para los delitos comunes, son los Tratados de Montevideo de Derecho Penal Internacional de 1889 y 1940, y otros convenios y en materia de delincuencia organizada transnacional son la Convención de Naciones Unidas de 1988 sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, la Convención de Palermo de 2000 sobre Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos, la Convención de NNUU contra la Corrupción de Mérida, 2003 y la Convención Interamericana contra la Corrupción. (Ver “Extradición, Normas Convencionales” y “La Asistencia Penal Internacional y la Extradición en los Delitos de Narcotráfico y Lavado de Activos”, de Carlos ÁLVAREZ COZZI).

DR. CARLOS ALVAREZ COZZI, PROFESOR ADJUNTO EFECTIVO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, FACULTAD DE DERECHO DE UDELAR.
EN CONFLICTO CON LA FACULTAD CONTINUA EJERCIENDO NORMALMENTE LA DOCENCIA EN ESA CASA DE ESTUDIOS.