C. N° 3487/2012
Suprema Corte de Justicia
DIRECCIÓN Pasaje de los Derechos Humanos 1310
CEDULÓN
DE SOUZA REMEDI MARIA BETANIA
Montevideo, 7 de agosto de 2012
En autos caratulados:
SOLICITUD CONFORME AL CONVENIO DE LA HAYA SOBRE LOS ASPECTOSCIVILES DE LA SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES.
Ficha 9999-68/2010
Tramitados ante esta Sede se ha dispuesto notificar a Ud. la providencia que a continuación se transcribe:
//tencia No.707 MINISTRO REDACTOR: DOCTOR RICARDO C. PÉREZ MANRIQUE Montevideo, tres de agosto de dos mil doce VISTOS: Para Sentencia Definitiva estos autos caratulados: “SOLICITUD CONFORME AL CONVENIO DE LA HAYA SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES – CASACIÓN”, IUE 9999-68/2010. RESULTANDO: 1 - Por Sentencia Definitiva No. 156 del 1 de diciembre de 2010 la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia de Salto de 1er. Turno falló: “Desestimando la demanda de restitución internacional del niño Salvador Miranda de Souza a los Estados Unidos de América, efectúense las comunicaciones que correspondan por las vías pertinentes. Disponiéndose se devuelva toda la documentación incautada a la madre y a su hijo. Decrétase asimismo el cese de cierre de fronteras respecto de la Sra. María Betania de Souza y su hijo Salvador Miranda de Souza, oficiándose a la Dirección Nacional de Migración a sus efectos. De conformidad fiscal, téngase presente el acuerdo provisional de visitas...” (fs. 177-184). 2 - Por Sentencia Definitiva No. 359 del 8 de diciembre de 2011 el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno falló: “Revócase parcialmente la sentencia de primera instancia impugnada y en su mérito, se dispone la restitución internacional del niño Salvador Miranda de Souza conforme lo solicitara su padre Erik Miranda a los Estados Unidos de América cometiéndose en lo pertinente al Juzgado a quo a quien se le solicita la mayor celeridad. Levántase el cierre de fronteras contra la Sra. María Betania de Souza, cometiéndose en lo pertinente al Juzgado a quo...” (fs. 308-314). 3 - La Sra. María Betania De Souza Remedi interpuso recurso de casación (fs. 330/340). En síntesis expresó: - La impugnada infringió el principio de inmediación –art 8 del C.G.P.-, y por esa vía el art. 13 inciso 2 de la Convención de La Haya y el art. 8 del C.N.A., así como también los arts. 8 y 42 de la Carta , art. 9 del C.N.A. y el art. 141 del C.G.P. al no apreciar las pruebas conforme las reglas de la sana crítica. - El Tribunal no tuvo en cuenta el interés superior del niño al resolver el destino de su vida, sin refutar las apreciaciones que realizó el Juez de primera instancia, que cumpliendo el deber de inmediación, atendió las declaraciones que vertió el niño con total claridad. La recurrida se limitó a no tenerlas en cuenta genéricamente, invocando su corta edad. Así, dejó de lado el valor que sólo proporciona la inmediación, que permite apreciar los vectores anímicos del menor, cosificándolo en el proceso, cuando según toda la normativa vernácula e internacional debe ser el centro de la meditación decisora. - Descartó los fundamentos de la primera instancia, en cuanto a que existe grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico, argumentando que nada de lo actuado prueba el riesgo de Salvador volver a su país -el niño tiene nacionalidad americana- donde además el padre se encuentra otro hermanito de doble vínculo al que también extraña. Y decide además, desarraigar al niño basándose en la imputación de quien puso a su hijo en riesgo fue la madre del niño. - De este modo, pasa por alto que Salvador tiene pleno derecho a la nacionalidad oriental, pues su madre es uruguaya (art. 74 de la Carta ), y constituye además un error, hablar de hermano de doble vínculo, pues la pareja sólo tuvo a Salvador, el hermano es por línea paterna. - Tampoco el ad quem considera, el peligro de retorno para Salvador, que fuera ponderado por la primera instancia, y el mismo es real. El padre no reconoció al hijo al nacer en marzo de 2006, ni cuando autorizó el viaje con su madre al Uruguay, nombrándolo en esa instancia sólo con el apellido de la madre, además ha sido acusado de violento y agresivo hasta el límite delictivo, no sólo por su esposa sino también por los abogados que han intervenido. - Asimismo, le causa agravio el contenido de la carátula del expediente, Miranda no tuvo ejercicio efectivo del derecho de custodia, ya que Salvador jamás se separó de la madre ni en EEUU ni en Uruguay, quien ostenta la guarda de hecho es su madre desde el nacimiento. - El art. 12 de la Convención de la Haya establece que toda vez que los procedimientos de restitución internacional se inicien después de transcurrido un año desde que se produjo la retención, no se dispondrá la restitución del menor si se demuestra que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente. - En definitiva, solicita se case la impugnada y, en su mérito, se confirme la decisión dictada en primera instancia, desestimando la demanda con imposición de costas y costos. 4 - Hilda Margarita Toriani Lemos Defensora del menor Salvador Miranda de Souza, interpone recurso de casación (fs. 342/344 vto.). En lo medular expresó: - Resulta de aplicación la previsión normativa dispuesta en el art. 13 lit. B de la Convención , que establece que si existe riesgo o peligro físico o psíquico, o cualquier otro que exponga al menor a situación intolerable, es posible negar el pedido de extradición. - La impugnada centró su decisión en la conducta incumplidora de la madre, rechazando la invocación de residencia habitual fundándose en que dicha residencia partió de un hecho ilícito, invocando además que el niño tiene nacionalidad norteamericana y un hermano de doble vínculo en aquel país. - Ningún término de la normativa de la Convención es casual. Cuando se habla de grave riesgo, debe apreciarse que en la jerarquía de valores está el interés superior del niño, preeminente frente a otros, debiendo ponderarse si la reinstalación en la situación anterior a la retención, coloca al menor en situación de riesgo, en grado de perturbación, superior al impacto emocional que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. - La Convención no se limitó a establecer parámetros formales para resolver la situación del niño, y precisamente, el Tribunal dejó de lado el impacto psíquico con consecuencias dañosas que causaría al niño la ausencia de la madre, que en etapa de evolución de la personalidad tendría consecuencias de gravedad afectiva y mental posterior. La situación de absoluto desamparo en que quedaría Salvador, pone de relieve la arbitrariedad de la decisión de segunda instancia, que malinterpretó letra y espíritu de la Convención , que consagró que el niño es sujeto de derechos, no objeto de derecho, y sus intereses de importancia primordial. - La recurrida exhibe una ostensible carencia de fundamentación, al prescindir de la posición de la defensa del niño, como una manifiesta debilidad de fundamento en la falta de ponderación del factor tiempo en relación con la estabilidad psíquica y emotiva del menor. - Asimismo, se infringe el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, es falaz sostener que oponerse a la restitución sea premiar al incumplidor, a los efectos de resolver no se puede incursionar en el comportamiento de los adultos, ni establecer un sistema de recompensas. 5 - Por Decreto No. 1/2012 (fs. 346), se confirió traslado a la contraparte, el cual no es evacuado por el actor. 6 - El Sr. Fiscal de Corte a fs. 369/372 vto., evacuó la vista que se le confirió, expresando que, en su opinión, correspondería desestimar el recurso de casación. CONSIDERANDO: I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, anulará la recurrida y, en su mérito, confirmará la sentencia dictada en primera instancia, que desestimó la pretensión de restitución, por los argumentos que se dirán seguidamente. II) Liminarmente cabe señalar que, resultaron hechos no controvertidos y, además, probados que los Sres. Erick Miranda y María Betania de Souza tuvieron un niño que nació el 12 marzo de 2006, al cual llamaron Salvador. El día 27 de mayo de 2009 los Sres. Miranda y De Souza contrajeron matrimonio civil en Estados Unidos y el primero reconoció a Salvador como su hijo. Estando separada de hecho de su cónyuge, la Sra. De Souza obtuvo autorización de éste para viajar con su hijo a Uruguay, debido a que el padre de aquélla -que residía en el Departamento de Salto- estaba gravemente enfermo. En febrero de 2010, madre e hijo ingresaron a Uruguay provenientes de Estados Unidos. A pesar de que la autorización era sólo por 15 días, la Sra. De Souza se quedó con el niño en Uruguay. Salvador nació y vivió en Estados Unidos hasta ese momento. El Sr. Erick Miranda solicitó la restitución internacional de su hijo. Por Sentencia interlocutoria No. 3694 del 28 de mayo de 2010, la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia de Salto de 1er. Turno decretó, en carácter de medida cautelar, el cierre de fronteras e impedimento de salida del territorio de la República Oriental de Uruguay a la Sra. María de Souza y de su hijo el niño Salvador Miranda de Souza, oficiando a la autoridad de migración pertinente (fs. 62). III) Por lo tanto, partiendo de la premisa que estamos ante una retención ilícita, cabe analizar si la situación de autos se encuentra amparada por lo dispuesto por el art. 13 lit. b) del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ratificada por nuestro país por Ley No. 17.109 y vigente con los Estados Unidos. Al respecto, cabe señalar que le asiste razón a los recurrentes en cuanto sostienen que la Sala de mérito aplicó erróneamente la referida norma, por entender esta Corporación que en el subexamine se configuran los extremos dispuestos por la misma, y por ende, es aplicable la excepción prevista. Según la citada norma, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del niño si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que existe un grave riesgo de que la restitución lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. También dicha disposición prevé, que la autoridad judicial o administrativa podrá negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones. Ahora bien, el art. 13 lit. b), consagra un supuesto de excepción, empleándose las expresiones grave riesgo de exposición a peligro físico o psíquico, o cualquier otra situación intolerable. Tales términos determinan el carácter riguroso con el que corresponde evaluar el material fáctico en la causa. Sin duda, la ratio es la prioridad en la protección del menor de efectos perjuidiciales provocados por la restitución solicitada. Analizando las excepciones a la demanda de restitución, en referencia a la Convención Interamericana –que recoge las previstas en la Convención de La Haya- el Prof. Santos Belandro, dice que la oposición de las mismas debe ser entendida de modo estricto. Al respecto señala, que las excepciones deben mantener su naturaleza extraordinaria, “... por tanto su interpretación deberá realizarse en forma restrictiva como señaló Pérez Vera al informar sobre el Convenio de la Haya de 1980 -trasladable a la presente Convención Interamericana– la Convención reposa en su totalidad, sobre el rechazo unánime del fenómeno de los desplazamientos ilícitos del niño...” (cf. Santos Belandro, Minoridad y Ancianidad en el Mundo actual, pág. 228). Para denegar la restitución en base a tal excepción corresponde que el niño, debido al retorno quede expuesto a una grave perturbación emocional, que debe ser superior a la que normalmente deriva del cese de la relación entre los padres; debe ser una situación, que nítidamente determine un plus en el padecimiento común de la ruptura entre los progenitores. En efecto, se advierte que la decisión atacada no analizó la posibilidad prevista por la Convención como excepción a la restitución referida al grave riesgo de daño psíquico que implicaría para Salvador volver a la situación anterior. Es trascendente la precisión que realiza Santos Belandro en su análisis del punto. En esta causal de oposición, grave riesgo para el menor, se trata de protegerlo de un peligro de posible ocurrencia. “El peligro psíquico apunta a todas aquellas situaciones capaces de afectar de modo importante la correcta formación emocional o intelectual del niño como por ejemplo, la separación de la madre respecto de niños de corta edad. Reiteramos...debe tratarse de un riesgo y no de una existencia real. La autoridad rogada puede apoyarse en informes de sicólogos...De todos modos, existiendo un riesgo serio y objetivamente constatable de que el retorno del menor secuestrado puede implicar un peligro físico o psíquico para su persona, la excepción será de aplicación” (cf. Op. Cit. p. 229). Por lo que, se entiende que les asiste razón a las recurrentes cuando sostienen que la Sala infringió la regla de valoración de la prueba contenida en el art. 140 del C.G.P. Ello por cuanto, a fs. 167 y ss. luce agregado contundente dictamen pericial (no controvertido), que fue soslayado completamente por el Tribunal para evaluar las consecuencias psicológicas que acarrearía en el niño la desvinculación de su madre. La especialista observó temores vinculados a la incertidumbre que generó la llegada de su padre a Uruguay. Se aprecian afectos encontrados hacia la figura paterna, ya que si bien el niño lo tiene presente y lo trae a escena en sus producciones gráficas y al espacio de juego, también escenificó niveles de enojo y rechazo dirigidos hacia él. También se advirtió temor a las represalias que podría tomar el padre y que la disciplina impuesta por éste no se adecua a las necesidades de un niño tan pequeño. En términos muy claros, la experta consignó: “En la entrevista conjunta padre-hijo se observa un nivel de ansiedad elevada en el niño, el padre tiene conductas inapropiadas (lo besa en la boca) que le generan confusión y angustia. Si bien consideramos que las expresiones de afecto deber ser atentamente valoradas considerando, edad, sexo y contexto sociocultural de los involucrados, este tipo de conductas mencionadas no favorecen el crecimiento adecuado del niño. Ve a su madre angustiada por las conductas del padre vinculadas al ejercicio de control y poder. Se observan temores hacia la figura paterna que aparece como no reaseguradora y poco empática de sus necesidades. Existió una situación de violencia doméstica de la cual probablemente el niño fue testigo y esto aumenta sus miedos” (fs. 169). En sus conclusiones finales, la psicóloga expresó: “La evaluación psicológica permite afirmar que Salvador se encuentra bien integrado al hogar materno y tiene reacciones de celos y rivalidad hacia su nuevo hermano que son normales y esperables. Un nuevo proceso de desvinculación de Salvador y el traslado a Estados Unidos, dadas las características del vínculo con el padre, hacen que se ponga en riesgo su desarrollo personal y la posibilidad de que se genere un daño psíquico...” (fs. 169). Estas conclusiones, cons-tituyen un elemento de prueba que la Sala debió considerar, y de las cuales no existe motivo razonable para apartarse de las mismas. En situaciones tan delica-das como la sometida a decisión de la Corporación en esta oportunidad, no puede perderse de vista que lo más importante es salvaguardar el “interés superior de niño”, aunque ello suponga que una de las personas mayores en pugna vea limitados sus derechos con relación al menor. En este sentido, corres-ponde señalar que el referido Convenio de 1980 tiene como finalidad según su artículo 1: a) garantizar la restitución inmediata; b) velar porque los derechos de custodia y de visitas vigentes en uno de los estados contratantes se respeten en los demás estados contratantes. El Convenio consagra además la garantía del acceso a la justicia (arts. 8 y ss.); el derecho del niño a ser oído y a oponerse a la restitución (art. 13 par. 2) y también regula el derecho de visita (art. 21). En su Informe Explicativo del Convenio de La Haya de 1980, la Profesora Elisa Pérez Viera afirma que al redactar el mismo, no se quiso introducir el concepto de “interés superior del niño”, porque la experiencia indicaba que el principio muchas veces llevaba a que los Jueces del Estado al que había sido trasladado ilícitamente el niño resolvían indebidamente sobre la cuestión de la guarda, la que era generalmente asignada al sustractor. Pero afirma la citada Profesora en los párrafos 23 y 24 de su Informe Explicativo: “23 – Por los motivos invocados, entre otros, la parte dispositiva del Convenio no contiene referencia explícita alguna al interés del menor como criterio corrector del objetivo convencional, que consiste en garantizar el retorno inmediato de los NNA trasladados y retenidos de forma ilícita. No obstante, no cabe deducir de este silencio que el Convenio ignore el paradigma social que proclama la necesidad de tener en cuenta el interés de los menores para resolver todos los problemas que les afectan. Todo lo contrario, ya en el preámbulo, los Estados firmantes declaran estar ‘profundamente convencidos de que el interés del niño es de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a la custodia’: justamente, esa convicción les ha llevado a elaborar el Convenio, ‘deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, contra los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícitos’”. “24- Esos dos párrafos del preámbulo reflejan de forma bastante clara cuál ha sido la filosofía del Convenio al respecto, una filosofía que se podría definir de la forma siguiente: la lucha contra la multiplicación de las sustracciones internacionales de menores debe basarse siempre en el deseo de protegerles, interpretando su verdadero interés. Ahora bien, entre las manifestaciones más objetivas de lo que constituye el interés del menor está su derecho a no ser trasladado o retenido en nombre de derechos más o menos discutibles sobre su persona...”. Asimismo, la Profesora Pérez Viera indica los riesgos de la indeterminación del concepto y con absoluta lucidez señala como manifestación objetiva del interés superior del niño el derecho a no ser trasladado o retenido ilícitamente. El interés superior del niño consiste en que se respete y garantice de manera prioritaria el pleno ejercicio de sus derechos, que en el Convenio de 1980 es el derecho a no ser trasladado o retenido ilícitamente, a visitar al padre no conviviente y a un debido acceso a la justicia, comenzando por el Juez competente para determinar cuál es su interés superior en casos de conflictos interparentales. Ello determina como derecho del niño prevalente respecto del interés de los adultos en disputa (sustractor y solicitante de la restitución), la inmediata restitución, para que sea el Juez de la residencia habitual el que decida la cuestión de fondo sobre la custodia o visitas. Este interés superior del niño tiene su expresión como principio de interpretación del derecho en el caso concreto de restitución y como principio de integración en caso de vacío del ordenamiento jurídico. Como principio de interpretación del derecho, el operador jurídico deberá actuar analizando los derechos involucrados en el caso de sustracción o de visitas, debiendo adoptarse aquella solución que mejor contemple el interés superior del niño a no ser sustraído o retenido ilícitamente, a la restitución rápida y segura –en su caso- y al ejercicio efectivo del derecho a visitar a su padre no tenedor residente en otro Estado. Como principio de integra-ción, deberá actuar ante un vacío normativo, por ejemplo, cuando existan aspectos procesales no definidos en el ordenamiento interno se deberá optar por integrar el derecho en la forma que más favorezca al interés superior del niño. La definición del Interés Superior del Niño en el Convenio de La Haya de 1980 sobre Sustracción de Menores, es el derecho prioritario del niño en relación al de los progenitores: a no ser trasladado o retenido ilícitamente, a que se dilucide ante el Juez del Estado de su residencia habitual la decisión sobre su guarda o custodia, a mantener contacto fluido con ambos progenitores y sus familias que se encuentran en Estados diferentes al de ubicación del niño-art. 9.3 C.D.N.-, a obtener una rápida resolución de la solicitud de restitución o de visita internacional (Pérez Manrique, Ricardo C. “The principle of “the best interés of the child” in de context of The 1980 Hague Convention: guidelines concerning its interpretation”, International Family Low, Mach 2012, pág. 31 y siguientes). Admitida la relación de complementariedad entre ambos convenios –C.D.N. y 1980-, surge del Informe Explicativo que en el marco de la sustracción internacional, que el interés superior del niño es el derecho del niño a una restitución rápida y segura. El principio opera en consecuencia como un mandato de prioridad para el intérprete. Es así que cumpliendo la solicitud de restitución los requisitos del art. 7, debe ser aceptada en principio, correspondiendo al presunto sustractor la deducción de excepciones, ya sean las del art. 13 del Convenio o la del art. 12 por el arraigo de más de un año. La “Ley Modelo Interame-ricana sobre normas procesales para la aplicación de los convenios sobre sustracción internacional de niños” recoge en su artículo 2 esta posición: “Se consagra como criterio orientador de interpretación y en su caso de integración, el del interés superior del niño. Considerándose por tal a los efectos de la presente ley, el derecho a no ser trasladado o retenido ilícitamente y a que se dilucide ante el Juez del Estado de su residencia habitual la decisión sobre su guarda o custodia; a mantener contacto fluido con ambos progenitores y sus familias y a obtener una rápida resolución de la solicitud de restitución o de visita internacional”. La recientemente aprobada en Uruguay Ley No. 18895 en su art. 3 inciso 2 en forma coincidente establece que: “Se consagra como principio rector de interpretación y, en su caso, de integración, el de interés superior del niño. Considerándose tal a los efectos de la presente ley, el derecho a no ser trasladado o retenido ilícitamente y a que se dilucide ante el Juez del Estado de su residencia habitual la decisión sobre su guarda o custodia; a mantener contacto fluido con ambos progenitores y sus familias y a obtener una rápida resolución de la solicitud de restitución o de visita internacional”. Ahora bien, no obstante, para acoger la demanda restitutoria la recurrida menciona que “nadie osa discutir la retención ilícita que hizo la madre” y que fue ella quien puso en riesgo al menor. En este sentido debe advertirse, que no es razonable decir que nadie discute la retención ilícita que hizo la madre, pues resulta obvio, que si no existiera tal ilicitud, no existiría este procedimiento restitutorio. En otras palabras, no se trata de convalidar una situación de hecho ilegítima que nadie discute, sino que lo que se pretende con la denegación de la restitución es evitar causarle al niño un daño mayor que el que se pretende reparar. La premisa que viabiliza la oposición a la restitución del niño mediante la excepción es el grave riesgo para el menor, apunta a rechazar el regreso ante una situación de peligro, y también ponderar si la situación anterior a la retención, coloca al menor en peligro psíquico. En este punto, corresponde recordar que con relación al peligro psicológico que pueda entrañar la restitución, citando a prestigioso doctrino, la Suprema Corte de Justicia ha expresado que: “...Engloba aquellas hipótesis capaces de afectar de modo importante la correcta formación emocional e intelectual del niño; tales las consecuencias que pueden derivar de la separación de menores de corta edad del padre con el que siempre hubieren convivido (Eduardo Tellechea Bergman, Restitución Internacional de menores, en Boletín del Instituto Interamericano del Niño, No. 232, t. 65, pág. 36)...” (Sentencia No. 665/1996). Doctrina y jurisprudencia internacionales son contestes en señalar que no es cualquier separación del niño respecto de ninguno de los padres la que permite sustentar la excepción de grave riesgo. Se coincide en cuanto a que la excepción requiere la demostración de que el niño una vez restituido se enfrenta a un plus de dificultades y sufrimientos superior a los habituales en este tipo de caso. IV) Asimismo, cabe señalar que resulta de autos, que existe un fallo dictado en rebeldía de la madre por el Juez del Estado requirente que concede la custodia en forma definitiva al padre, por lo cual el principio de que la asignación definitiva de la custodia corresponde -una vez producida la restitución- se dilucide ante el Juez del Estado de la residencia habitual es inaplicable en autos. V) También le asiste razón a la recurrencia cuando señala que nada dice la sentencia respecto a la agresividad y violencia del padre, la que surge probada incluso de estos procedimientos, al interrumpir las tratativas que llevaba adelante su defensa, quedando manifestada asimismo a través del escrito por el cual el patrocinante renunciara a asistirlo por tales motivos (fs. 249,269). VI) Asimismo, asiste razón a la recurrencia cuando señala que en cumplimiento del deber de inmediación, la primera instancia, atendió las declaraciones que vertió el niño con total claridad, y la atacada, se limitó a no tenerlas en cuenta genéricamente, invocando su corta edad. El niño es sujeto de derechos, no objeto de derechos, por lo tanto, la Sala no debió desconocer las declaraciones del pequeño vertidas en autos. La jerarquía de valores que sustenta la Convención es presidida por el interés superior del niño, tal debe ser la prioridad. El art. 3.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (ratificada por nuestro Uruguay por la Ley No. 16.137), dispone: “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del menor”. Por lo tanto, contem-plándose primordialmente el interés de Salvador, luego de ponderar el conjunto de los derechos afectados, se estima que de accederse a la restitución del mismo, implicaría un grave riesgo psíquico, lo que da lugar a la aplicación del art. 13 lit. b) de la Convención. VII ) También la recurrida infringió lo dispuesto por los arts. 3 de C.D.N. y 13 b) del Convenio de La Haya , al no establecer las bases de una restitución segura. Como correctamente señaló la juzgadora de primer grado, la restitución resulta inconveniente por el nuevo desarraigo que ella implicaría para el niño, separación no sólo de su madre, sino también de su hermanito, sus abuelos maternos, su centro educativo y sus amigos. El no acompañamiento por la madre, lo que sería de cumplimiento imposible atento a estar requerida por la Justicia Penal del Estado requirente, hace que resulte contrario a los principios del Convenio de 1980 la restitución impetrada. Salvador tiene 6 años y poco meses, vive con su madre, y desde su nacimiento ha estado permanentemente en compañía de ésta, con el padre vivió únicamente el período en que ambos progenitores convivieron. Al momento de hacerse efectiva, la restitución, el Juez está obligado a cumplirla de la manera menos lesiva para el niño, corresponde minimizar los eventuales riesgos de una situación en sí delicada –retorno a otro país después de pasar un tiempo en el país requerido, traslados a veces largos y otros-. Por ello, es necesario adoptar medidas conducentes a tal fin, ponderar la realidad y las circunstancias en que se desarrollan las relaciones entre las partes para concretar las pautas de restitución. Se evaluarán los requerimientos que se formulen en tanto respeten la decisión adoptada y no importen planteos dilatorios que tiendan a dilatar el cumplimiento de la sentencia de restitución (v. Guía de Buenas Prácticas del Convenio de La Haya de 1980, Primera Parte, párrafo 6.3 página 79 y Segunda Parte párrafo 6.7 pág. 41). VIII) Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad RESUELVE: CASAR LA RECURRIDA Y , EN SU LUGAR, CONFIRMAR LA SENTENCIA DE PRIMER GRADO, SIN ESPECIAL CONDENACION PROCESAL. PUBLÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE. DR. DANIEL GUTIÉRREZ PROTO PRESIDENTE DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DR. JORGE RUIBAL PINO MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DR. JORGE T. LARRIEUX RODRÍGUEZ MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DR. JORGE O. CHEDIAK GONZÁLEZ MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DR. RICARDO C. PÉREZ MANRIQUE MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DR. FERNANDO TOVAGLIARE ROMERO SECRETARIO LETRADO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA.
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PRIMERA LECTURA DE FALLO DE CASACION DE SENTENCIA SOBRE CASO DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENOR CON ESTADOS UNIDOS DE AMERICA.
Por Carlos ÁLVAREZ COZZI (·)
1) Se trata de un fallo histórico y aleccionante de la Suprema Corte
2) En efecto, a partir de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacionalla Ley 17.109.
3) La sentencia del TAF de 1er. Turno que se casa por la sentencia comentada, había no aplicado correctamente lo dispuesto por el 140 CGP, sobre valoración de la prueba. Así es que no se atendió a la prueba que la demandada produjo sobre el riesgo cierto que la restitución a Estados Unidos del menor produciría por la separación de su madre, con la que integra un hogar en Uruguay. Por tanto, es correcto que se case el fallo solamente por esta circunstancia crucial porque del informe técnico pericial agregado, no controvertido, se deduce en forma indubitable que la sola salida del menor del país para volver a Estados Unidos, separado de su madre y demás parientes expondrá indefectiblemente a Salvador a un grave riesgo, que no requiere que efectivamente se concrete según la propia Convención. No puede ignorarse el fundamental contacto del menor con su madre cuando de escasa edad. Y es evidente que la madre, tiene derecho a fijar su residencia en el Estado que lo desee y que para ello no puede ni debe dejar a su hijo en el Estado de residencia antes de partir y menos cuando el padre lo ha privado de alimentos y ha ejercido violencia contra el vástago y contra su madre. La simbiosis de madre e hijo a esa corta edad deberá de ser comprendida por la Justicia si no quiere convertirse en una fábrica de injusticias deshumanas que no atiendan el verdadero interés del menor.
4) Por eso lo del comienzo, fallo redactado por un verdadero experto judicial en el tema de restitución internacional de menores, el Dr. Pérez Manrique, ex Juez de Enlace de la Convención , que se mueve con conocimientos técnicos pero con la experiencia judicial a diferencia de algunos doctrinos en la materia y también de algunos funcionarios técnicos, que no han salido de su gabinete nunca. Son muy precisas y justas las citas doctrinarias al excelente libro de nuestro colega Ruben Santos Balandro que engalanan la sentencia.
5) Hay en este momento a nivel de los TAF varios casos similares al de Salvador que esperan sentencia de segunda instancia. Es de esperar que, sin perjuicio que la jurisprudencia en nuestro país no es fuente formal de Derecho como sabemos, los órganos colegiados miren hacia la Corte para aprender como se falla con justicia en un caso como éste, al igual que tantos otros pendientes, haciendo primar realmente el verdadero interés superior del menor y no la aplicación incorrecta de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
6) Enhorabuena la sentencia, esperamos que siente jurisprudencia y los Tribunales de Apelaciones y los Juzgados de Familia abreven en su sabiduría.
////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////Profesor Titular de Derecho Privado, FCEyA, UdelaR y Profesor Adjunto de Derecho Internacional Privado, FD, UdelaR.
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