 26 abr (hace 1 día) | | |||
APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
Los problemas que se plantean en la práctica para aplicar el derecho extranjero han dado lugar a la elaboración de diferentes teorías relativas a la naturaleza del derecho extranjero, dependiendo de cual sea la posición que se tome respecto a la naturaleza del derecho extranjero se va a adoptar una u otra solución con respecto al tratamiento procesal del mismo.
Según el principio de exclusividad, cada orden jurídico, cada derecho tiene vigencia exclusiva o excluyente en el territorio del Estado que lo dictó; está en la base del planteamiento del problema de la naturaleza del derecho extranjero. Frente a la necesidad práctica de lograr continuidad jurídica para que pueda funcionar el “commercium internacional” es necesario aplicar derecho extranjero, pero dada la vigencia del principio de exclusividad ¿a qué título se aplica ese derecho extranjero?
Existen distintas teorías:
a) Teoría del hechob) Teoría del derecho
c) Teoría de la incorporación
d) Teoría de la recreación (variante a la teoría del derecho propio)
e) Teoría de los derechos adquiridos.
TEORÍA DEL HECHO
a) Fundamentos teóricos: análisis crítico
1) ¿Es coercible el derecho extranjero en el estado del juez?
La teoría del hecho parte de la base de que como el derecho extranjero no es coercible en el Estado del juez, ya que carece de imperium fuera del territorio del Estado que lo dictó (principio de exclusividad), no puede ser aplicado allí como Derecho.
Batiffol afirma que el derecho extranjero es un elemento de hecho del proceso, porque “se presenta al juez, como exterior a las órdenes del legislador a nombre del cual él imparte justicia”, careciendo del imperium que ese derecho tiene en su país, en el Estado donde fue dictado, rebate esta argumento Yassen desde un punto de vista lógico y afirma que si bien en un sentido amplio el derecho, ya sea nacional o extranjero, puede ser considerado como un hecho social, cuando contraponemos los conceptos de hecho y derecho es evidente que el derecho, ya sea nacional o extranjero, es derecho. La idea de considerar al derecho extranjero como un elemento de hecho se opone a la estructura lógica del concepto mismo de derecho.
El argumento de Batiffol, de que el derecho extranjero no es coercible en el Estado del juez, de que es exterior a las órdenes del legislador a nombre del cual éste imparte justicia (el legislador de su propio Estado), confirma el carácter de “extranjero” de ese derecho, pero no su condición de hecho; el derecho extranjero adquiere su imperativo a través de la norma de conflicto del foro que le atribuyó competencia, dicha norma le reconoce su propia naturaleza de “derecho” a esa ley material a la que le atribuye competencia, al establecer, por ejemplo que la capacidad se regula por la “ley” del domicilio, la validez del matrimonio por la “ley” del lugar de su celebración, etc. Es en virtud de esta norma de conflicto que le atribuye competencia, que la determina como derecho material aplicable, que la norma material extranjera adquiere imperium dentro del Estado del juez; es el sistema de conflicto del juez el que le da imperium a ese derecho material extranjero remitido por la norma de conflicto, dentro del territorio del Estado del juez.
El derecho extranjero deviene coercible en el Estado del juez que lo aplica, en virtud de la norma de conflicto del orden jurídico de dicho juez, independientemente que la norma de conflicto sea de fuente nacional o internacional. Esta norma de conflicto contiene una referencia precisa a un determinado derecho, a través de un punto de conexión, y si ese punto de conexión se realiza en un Estado extranjero, la norma de conflicto es la que le está atribuyendo competencia a ese derecho extranjero, que debe ser aplicado de oficio, preceptivamente por el juez.
2) Alcance del principio “iura novit curia”
Otro argumento usado por Batiffol, para fundar la teoría del hecho es que es un principio esencial que el juez conoce el derecho ( iura novit curia), lo cual no ocurre respecto al derecho extranjero, ya que es imposible que el juez conozca los derechos materiales de todos los Estados.
Argumento rebatible, con respecto al derecho extranjero el principio “iura novit curia” tiene un alcance distinto al que tiene respecto al derecho propio : ese conocimiento no es general y a priori como lo es respecto al derecho interno, sino particular y a posteriori, el conocimiento que se pretende por parte del juez es parcial, se concreta al punto litigioso, y a posteriori, una vez planteado el caso. Yassen afirma que la máxima “iura niovit curia” se traduce a la práctica por una obligación de conocer el derecho al momento de juzga; los medios de que dispone el juez son diversos.
b) Ventajas prácticas de la teoría del hecho
En 1775 Lord Mansfield, falló en este mismo sentido “…la forma de conocer las leyes extranjeras es admitiendo que sea probadas como hechos…”, dejando traslucir que se trataba de una necesidad práctica frente al problema del juez de averiguar el contenido del derecho extranjero y no de un fundamento jurídico lógico.
Batiffol sostiene que el juez actúa como un sociólogo respecto del derecho extranjero, limitándose a constatar los hechos: qué normas se aplican en ese Estado a esa categoría, si están vigentes, cómo se interpretan, etc.; la actitud del juez frente al derecho extranjero no es la misma que frente a su derecho material nacional. El éxito de esta teoría, con argumentos débiles del punto de vista lógico- jurídico, se encuentra en sus ventajas prácticas: el juez se limita a constatar cómo aplica el juez extranjero su derecho, o sea cómo se aplica el derecho material extranjero en el Estado al que esa norma pertenece, y lo aplica de igual forma, el juez no innova sobre una materia que no conoce.
Aplica el derecho extranjero a pedido de parte y no de oficio, lo cual implica que las partes deberán alegar y probar ese derecho, facilitando la tarea de averiguar el contenido de ese derecho extranjero.
La teoría del hecho surge como una forma de explicar, y a la vez de solucionar las dificultades prácticas que se le plantean al juez cuando debe aplicar derecho extranjero, esto se manifiesta en el hecho de que en general, es la jurisprudencia la que adhiere a esta teoría, la doctrina mayormente se opone a ella.
Hoy día es el propio sistema de Derecho Internacional Privado el que proporciona mecanismos al juez que le posibilitan y facilitan esta tarea de averiguar el contenido, vigencia, alcance del derecho extranjero, por lo que dicho argumento ha perdido peso.
c) Consecuencia procesales de la teoría del hecho
Al considerar que el derecho extranjero es un hecho, el tratamiento procesal que se le da a ese elemento del proceso, es el mismo que se le da a los demás elementos de hecho: las partes deben alegarlos y probarlos, lo cual implica comodidad para el juez, tiene un inconveniente importante, y es que el juez se ve limitado a la actividad de las partes: si estas no lo alegan ni lo prueban, el juez no podría aplicarlo, con lo cual estaría incumpliendo el mandato de la norma de conflicto de su sistema de derecho internacional privado.
El derecho extranjero sería renunciable (por lo cual el derecho internacional privado se transformaría en facultativo), lo cual es una consecuencia muy peligrosa, pues su funcionamiento dependería de la actitud que asumiera la parte interesada; no podría invocarse en segunda instancia, y no sería susceptible de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico del foro contra los errores de derecho.
d) Teoría del hecho notorio
Una solución a este problema sería considerar al derecho extranjero un hecho notorio, la teoría del hecho notorio implica que el juez podría tenerlo en cuenta oficialmente aunque las partes no lo probaran. Teoría sustentada por Goldschmidt sostiene que “en realidad, el derecho extranjero constituye un hecho notorio, lo que no quiere decir un hecho que todo el mundo tenga presente, sino un hecho sobre el que todo el mundo puede informarse de modo auténtico”.
e) Evolución del tema en el “common law”
Lo tradicional ha sido considerar al derecho de cualquier Estado (federal o extranjero), como un hecho, el cual debe ser probado como cualquier otro hecho en el caso, conforme a las reglas que rigen la prueba de los hechos; esta regla tradicional ha evolucionado en varios estados de la unión y particularmente en el derecho federal, considerando al derecho extranjero como derecho, el cual debe ser averiguado por el juez con la ayuda de las partes. La Rule 44.1 of the federal Rules of civil procedure” autoriza al juez a determinar como cuestión de derecho al derecho de un estado extranjero; la nueva tendencia se ha plasmado den una norma procesal del sistema federal, y se ha incorporado en varias legislaciones estatales, de varios estados de la Unión.
f) Tratamiento procesal especial
Zajtay señala que el error de la teoría del hecho es partir de una alternativa exclusiva: o el derecho extranjero es derecho y se le da el mismo tratamiento procesal que a la lex fori, o es un hecho y se le da el tratamiento procesal dado a los hechos.
Propone darle un tratamiento procesal especial al derecho extranjero, distinto al que se le da a la lex fori y al que reciben los demás elementos de hechos del proceso, pues el derecho extranjero no es ni lex fori ni un hecho sino es un particular elemento de derecho del proceso. En el mismo sentido se pronuncian Fernandez Rozas y Sanchez Lorenzo cuando afirman que el derecho extranjero tiene una naturaleza jurídica peculiar “por lo que su tratamiento procesal ha de revestir características propias, siendo a veces asimilables a la condición procesal de los hechos y en otras ocasiones, a las normas jurídicas nacionales”.
TEORÍA DEL DERECHO
a) Fundamentos
La teoría del derecho parte de la idea savigniana de que todos los derechos están en un pie de igualdad, aquel que resulte competente para regular la relación jurídica internacional en virtud de la norma de conflicto, será aplicado por el juez como derecho, la norma de conflicto constituye el título de la aplicación de ese derecho, ya que es en virtud de esta, que ese derecho es aplicado.
Este axioma que establece que la relación jurídica debe regularse por el mismo derecho en todas partes presupone el principio de la extraterritorialidad de las leyes, y por tanto la aplicación del derecho de un Estado en el territorio de otro.
b) Consecuencias procesales
El juez debe aplicar el derecho extranjero señalado por la norma de conflicto de oficio, independientemente de cual sea la actitud que adopten las partes, ya sea que éstas lo invoquen y lo prueben o no. En la práctica y más allá de los mecanismos que le proporciona al juez su propio sistema de derecho internacional privado para lograr cumplir con su cometido, las partes suelen proporcionar al juez información acerca de la norma material extranjera en la cual basan su acción, sin perjuicio de lo cual el juez tiene mecanismos a su alcance para averiguar por sí mismo o corroborar la información que le brindan las mismas.
Si las partes facultativamente no alegan y prueban el derecho extranjero, el juez está obligado a aplicar el derecho extranjero.
El derecho extranjero es irrenunciable, las partes no pueden optar por aplicar su propio derecho, la aplicación del derecho remitido por la norma de conflicto es preceptiva.
La no aplicación de ese derecho extranjero o su mala interpretación da lugar a todos los recursos previstos en el derecho procesal del foro, de igual forma que si se estuviera aplicando derecho material nacional.
TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS
Surge con la doctrina angloamericana con Story, Dicey y Beale, sostiene que el juez no aplica el derecho extranjero, sino que respeta los derechos debidamente adquiridos bajo la vigencia de éste.
Pretenden explicar por qué se aplica derecho extranjero dentro de las fronteras de otro Estado con soberanía absoluta, y lo hacen a partir de la distinción entre el derecho extranjero objetivo (normas jurídicas extranjeras) y los derechos extranjeros subjetivos que las personas adquieren en virtud de dichas normas.
Se le critica que no es posible aceptar un derecho subjetivo si no es aceptando la regla objetiva en que el mismo se funda, y en la medida en que ésta lo establezca.
TEORÍA DEL DERECHO PROPIO
La imperatividad del derecho extranjero en el Estado del foro le es dada por la propia norma de conflicto del juez, que no regula directamente la relación, sino que es una disposición en blanco, que llena su contenido con una norma material que puede ser nacional o extranjera. Al incorporarse a esa norma en blanco, el derecho extranjero pasa a ser derecho propio del juez, y se aplica a ese título.
Hay dos variantes dentro de la teoría planteada:
a) la teoría de la incorporación: se basa en que el juez incorpora la solución que había dado el legislador extranjero en esa mención en blanco que contienen la norma de conflicto, y que debe ser llenada según la clave dada por el punto de conexión. La norma a que se refiere el punto de conexión, sea nacional o extranjera, se incorpora al texto de la norma de conflicto del juez, y por esto se aplica como derecho propio.
Se le critica que es una teoría ficticia, ya que significaría la absorción por cada derecho nacional del conjunto de sistemas jurídicos del mundo, es contraria al sentido profundo del derecho internacional privado, el cual está fundado en el reconocimiento recíproco de los Estados y sus órdenes jurídicos. Si las reglas del DIPri. Dan competencia a un derecho extranjero es porque reconocen su existencia, y en ciertas circunstancias prefieren su aplicación a la de la lex fori.
b) Teoría de la recreación: se basa en que el juez se limita a recrear el derecho extranjero al fallar, la norma extranjera no se incorpora a la nacional, sino que sirve de modelo para la creación de una norma propia de contenido igual a la extranjera.
c) Se le critica que es una ficción no se adecua a la realidad, señala Yassen, ni la teoría de la recepción ni la de incorporación o recreación reflejan el espíritu del legislador que crea la norma de conflicto, ni el del juez que aplica el derecho extranjero.
El derecho extranjero se aplica en virtud de la regla de conflicto del foro que le atribuye competencia, el título en virtud del cual se aplica el derecho extranjero reside en el orden jurídico del juez. El legislador no pretende, al redactar la norma de conflicto, hacer una disposición en blanco, carente de contenido preciso, sino que indica claramente a través del punto de conexión, cual es el derecho material aplicable.
La función de la norma de conflicto es, designar el orden jurídico competente, y no incorporarlo, no nacionalizarlo, ni producir en el sistema del foro reglas semejantes a las del Estado extranjero.
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