NORMAS SOBRE GUARDA Y TENENCIA DE NIÑOS Y ADOLESCENTES. Análisis comparativo de legislación uruguaya y brasileña.

NORMAS SOBRE GUARDA Y TENENCIA DE NIÑOS Y ADOLESCENTES. 

Análisis comparativo entre la legislación uruguaya y la brasileña sobre guarda y tenencia y propuesta legislativa.

 

Por Carlos Álvarez Cozzi (·)

 

 

 

En todos los ordenamientos jurídicos de Familia un tema muy importante, cuando los padres se separan, es decidir, con la mira puesta siempre en el interés superior de los menores, quien o quienes tendrán la guarda y quien la tenencia de los hijos.

Si bien la Convención de los Derechos del Niño y las códigos y leyes de familia preceptúan como norma directriz que es un derecho de los niños tener contacto con ambos padres, salvo que razones de conveniencia o salud aconsejen excepcionalmente la exclusión de alguno, buscando la mejor formación de los menores, en los hechos, el padre que no tiene la tenencia muchas veces para a ser un mero visitante y la guarda compartida solamente un nombre sin contenido efectivo.

Por ello, analizaremos la legislación nacional sobre el punto y veremos la brasileña modificada, que contiene una norma que busca justamente evitar la exclusión discriminatoria referida.

Y en función de ello propondremos un aditivo a la legislación uruguaya a tales fines.

Veamos primero las legislaciones referidas para luego analizarlas.

 

 

 

 

 

 

REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY.                                                       CODIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.                                                                                   II - De la tenencia del niño y adolescente

 

Artículo 34. (Tenencia por los padres).-

1)	Cuando los padres estén separados, se determinará de común acuerdo cómo se ejercerá la tenencia (artículo 177 del Código Civil).
2)	De no existir acuerdo de los padres, la tenencia la resolverá el Juez de Familia, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.

Artículo 35. (Facultades del Juez de Familia).- En caso de no existir acuerdo de los padres, el Juez resolverá, teniendo en cuenta las siguientes recomendaciones:

A)	El hijo deberá permanecer con el padre o la madre con quien convivió el mayor tiempo, siempre que lo favorezca.
B)	Preferir a la madre cuando el niño sea menor de dos años, siempre que no sea perjudicial para él.
C)	Bajo su más seria responsabilidad funcional, el Juez siempre deberá oír y tener en cuenta la opinión del niño o adolescente.

Artículo 36. (Tenencia por terceros).-

1)	Cualquier interesado puede solicitar la tenencia de un niño o adolescente siempre que ello tenga como finalidad el interés superior de éste. El Juez competente, bajo la más seria responsabilidad funcional, deberá evaluar el entorno familiar ofrecido por el interesado.
2)	La persona que ejerce la tenencia de un niño o adolescente está obligada a brindarle la protección y cuidados necesarios para su desarrollo integral.
3)	La persona que no se sienta capacitada para proseguir con la tenencia, deberá ponerlo en conocimiento del Juez de Familia, quien resolverá la situación del niño o adolescente.

Artículo 37. (Procedimiento).- Todas las pretensiones relativas a la tenencia, recuperación de tenencia o guarda de los niños o adolescentes, se regularán por el procedimiento extraordinario consagrado en los artículos 346, 347, 349 y 350 del Código General del Proceso. La ratificación de tenencia se tramitará por el procedimiento voluntario (artículos 402 y siguientes del Código General del Proceso). Es Juez competente para conocer en dichas pretensiones, el del domicilio del niño o adolescente.

REPUBLICA FEDERATIVA DEL BRASIL.                                                                                                                                 Promulgada la Ley Nº 13.058, de 22/12/2014 que regula la custodia compartida

Cambia las artes. 1583, 1584, 1585 y 1634 de la Ley Nº 10.406, de 10 de enero de 2002 (Código Civil), para establecer el significado de "custodia compartida" y prever su aplicación.

El Presidente de la República

Sépase que el Congreso Nacional decreta y yo apruebo la siguiente ley:

Art. 1. La presente Ley establece el significado de "custodia compartida" y prevé su aplicación a la que modifica las artes. 1583, 1584, 1585 y 1634 de la Ley Nº 10.406, de 10 de enero de 2002 (Código Civil).

Art. Segundo la Ley Nº 10.406, de 10 de enero de 2002 (Código Civil), se hace efectiva con los siguientes cambios:

"Art. 1.583. ... ..

... ..

§ 2. En la custodia compartida, el tiempo de contacto con los niños debe ser dividido en partes iguales con la madre y el padre, siempre a la vista de las circunstancias y los intereses de los niños de hecho.

I - (derogado);

II - (derogado);

III - (derogado).

§ 3. En la custodia compartida, la ciudad considerada como la base de los niños en casa será el que mejor sirve a los intereses de los niños.

... ..

§ 5. Fuerzas de la Guardia unilaterales del padre o madre que sostiene a supervisar los intereses de sus hijos, y para permitir que dicha supervisión, cualquiera de los padres siempre serán una parte legítima para solicitar información y / o la rendición de cuentas, objetiva o subjetiva, temas o situaciones que directa o indirectamente afectan a la salud física y psicológica y la educación de sus hijos. "(NR)

"Art. 1.584. ... ..

... ..

§ 2. Cuando no existe un acuerdo entre la madre y el padre y la custodia de la niña, yacían los dos padres son capaces de ejercer la patria potestad, se aplicará a la custodia compartida a menos que uno de los padres declaran el magistrado no querría guardar del menor.

§ 3. Para establecer el papel del padre y la madre y los períodos de convivencia bajo la custodia compartida, el juez, de oficio oa instancia del Ministerio Fiscal, podrá basarse en la orientación técnica y profesional o equipo interdisciplinario, que deben tener como objetivo división equilibrada del tiempo con el padre y la madre.

§ 4. La modificación no autorizada o incumplimiento injustificado de la cláusula de custodia unilateral o conjunta puede dar lugar a la reducción de los privilegios asignados a su titular.

§ 5. Si el tribunal determina que el niño no debe permanecer bajo la custodia del padre o de la madre, aplazar guardia de la persona demuestra la compatibilidad con la naturaleza de la medida considerada, preferiblemente, el grado de relaciones de parentesco y afinidad y afectividad.

§ 6. Cualquier institución pública o privada está obligada a informar a cualquiera de los padres sobre sus hijos, bajo pena de una multa de R $ 200,00 (doscientos reales) a R $ 500,00 (quinientos dólares) por día en caso de incumplimiento la solicitud. "(NR)

"Art. 1585. En lugar de los cuerpos de separación medida cautelar en sede cautelar guardia medida u otro asiento fijación interdicto guardia, la decisión sobre la custodia de los hijos, aunque temporal, se dará preferencia después de escuchar a ambas partes antes de la juez, a menos que la protección de los intereses de los niños requiere una medida cautelar sin escuchar a la otra parte, la aplicación de lo dispuesto en el art. 1584. "(NR)

"Art. 1.634. Es por ambos padres, independientemente de su estado civil, el pleno ejercicio de la patria potestad, que consiste en, como para los niños:

I - dirigir su creación y la educación;

II - ejercer la custodia unilateral o conjunta de conformidad con el art. 1584;

III - concederles o negarles el permiso para casarse;

IV - concederles o negarles el permiso para viajar al extranjero;

V - concederles o negarles el permiso para cambiar su residencia permanente a otro municipio;

VI - a los pondrá tutor por testamento o documento auténtico, si el otro padre no le sobreviven, o la familia sobreviviente no puede ejercer el poder;

VII - representan ellos y fuera de los tribunales a los dieciséis (16) años, en los actos de la vida civil, y verlos, después de esa edad, los actos en los que sean parte, suministrándoles consentimiento;

VIII - reclamarlos que detenerlos ilegalmente;

IX - exigencia de que ellos proporcionan la obediencia, el respeto y los propios servicios de su edad y condición "(NR).

Art. 3. Esta Ley entrará en vigor en la fecha de su publicación.

Brasilia 22 de diciembre de 2014; 193 de la Independencia y 126 de la República.

Rousseff

José Eduardo Cardozo

Laudinei Nacimiento

ANALISIS Y PROPUESTA LEGISLATIVA.

Del análisis de ambas normativas surge una gran diferencia a favor de la ley brasileña, que resuelve legalmente un punto que al no estar previsto expresamente en la ley uruguaya da lugar, lamentablemente, luego de la separación de los padres, a que surja la figura del “padre excluido o mero visitante de sus hijos”.

En efecto, varias ONGs como “Sos Papá” y otras, han planteado reiteradamente que la práctica en los hechos de la exclusión del padre de la vida de sus hijos que han quedado bajo la tenencia de la madre, a pesar que el progenitor masculino ostente la guarda compartida, es contraria al interés superior del menor. Y ello es efectivamente así!!! La Convención de los Derechos del Niño y el CNA, consagran el “interés superior del menor” como criterio de conducta del juez y de los padres en relación a los hijos menores, y se preceptúa que el tener contacto con ambos padres es un derecho de los hijos que sólo podrá ser limitado, excepcionalmente, por razones de conveniencia o interés de los hijos. Vemos que lamentablemente la excepción en los hechos se ha convertido en regla en la mayoría de los casos de separación de los padres en el Uruguay, por lo que parece muy atinada la norma prevista por el art. 2º. Párrafo 2 de la ley brasileña que preceptúa que en la custodia compartida, cuando los padres están separados, el tiempo de contacto de los niños con ellos deberá ser dividido en partes iguales. Esto solucionaría el problema en Uruguay porque el padre tendría base normativa para reclamar actitudes muchas veces de la madres que impiden o retacean el contacto de sus hijos con el padre, lo que, como vimos, va en perjuicio de los mismos y transgrede lo previsto en la Convención de los Derechos del Niño y en el propio CNA que prevén el interés superior del menor y el derecho de los niños al contacto con ambos padres pero no contienen norma expresa sobre cómo se debe repartir el tiempo de contacto con ellos.

Con este fin bastaría incluir un numeral 3 en el art. 34 del CNA que rece:

3) Cuando el juez determine la guarda compartida por ambos padres, con tenencia de uno de ellos, el tiempo de contacto con los menores hijos por parte de los padres separados deberá ser dividido en partes iguales entre ambos de tal forma que se asegure un contacto equitativo con ellos.

(·) Catedrático de Derecho Privado y Coordinador de la Unidad Académica Jurídica, FCEyA,UdelaR