NORMAS
SOBRE GUARDA Y TENENCIA DE NIÑOS Y ADOLESCENTES.
Análisis
comparativo entre la legislación uruguaya y la brasileña sobre guarda y
tenencia y propuesta legislativa.
Por
Carlos Álvarez Cozzi (·)
En todos los ordenamientos jurídicos de
Familia un tema muy importante, cuando los padres se separan, es decidir, con
la mira puesta siempre en el interés superior de los menores, quien o quienes
tendrán la guarda y quien la tenencia de los hijos.
Si bien la Convención de los
Derechos del Niño y las códigos y leyes de familia preceptúan como norma
directriz que es un derecho de los niños tener contacto con ambos padres, salvo
que razones de conveniencia o salud aconsejen excepcionalmente la exclusión de
alguno, buscando la mejor formación de los menores, en los hechos, el padre que
no tiene la tenencia muchas veces para a ser un mero visitante y la guarda
compartida solamente un nombre sin contenido efectivo.
Por ello, analizaremos la legislación
nacional sobre el punto y veremos la brasileña modificada, que contiene una
norma que busca justamente evitar la exclusión discriminatoria referida.
Y en función de ello propondremos un aditivo
a la legislación uruguaya a tales fines.
Veamos primero las legislaciones referidas
para luego analizarlas.
REPUBLICA
ORIENTAL DEL URUGUAY.
CODIGO DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA.
II - De la tenencia del niño y adolescente
Artículo 34. (Tenencia por los padres).-
1)
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2)
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De no existir acuerdo de los padres, la tenencia la
resolverá el Juez de Familia, dictando las medidas necesarias para su
cumplimiento.
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Artículo 35. (Facultades del Juez de Familia).- En caso de
no existir acuerdo de los padres, el Juez resolverá, teniendo en cuenta las
siguientes recomendaciones:
A)
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El hijo deberá permanecer con el padre
o la madre con quien convivió el mayor tiempo, siempre que lo favorezca.
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B)
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Preferir a la madre cuando el niño sea
menor de dos años, siempre que no sea perjudicial para él.
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C)
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Bajo su más seria responsabilidad funcional, el Juez siempre
deberá oír y tener en cuenta la opinión del niño o adolescente.
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Artículo 36. (Tenencia por terceros).-
1)
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Cualquier interesado puede solicitar la
tenencia de un niño o adolescente siempre que ello tenga como finalidad el
interés superior de éste. El Juez competente, bajo la más seria
responsabilidad funcional, deberá evaluar el entorno familiar ofrecido por el
interesado.
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2)
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La persona que ejerce la tenencia de un
niño o adolescente está obligada a brindarle la protección y cuidados
necesarios para su desarrollo integral.
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3)
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La persona que no se sienta capacitada para proseguir con la
tenencia, deberá ponerlo en conocimiento del Juez de Familia, quien resolverá
la situación del niño o adolescente.
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Artículo 37. (Procedimiento).- Todas las pretensiones
relativas a la tenencia, recuperación de tenencia o guarda de los niños o
adolescentes, se regularán por el procedimiento extraordinario consagrado en
los
artículos 346,
347, 349 y 350 del Código General del Proceso. La ratificación de
tenencia se tramitará por el procedimiento voluntario (
artículos 402
y siguientes del Código General del Proceso). Es Juez competente para conocer
en dichas pretensiones, el del domicilio del niño o adolescente.
REPUBLICA FEDERATIVA DEL BRASIL. Promulgada la Ley Nº 13.058, de 22/12/2014
que regula la custodia compartida
Cambia
las artes. 1583, 1584, 1585 y
1634 de la Ley Nº
10.406, de 10 de enero de 2002 (Código Civil), para establecer el significado
de "custodia compartida" y prever su aplicación.
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El
Presidente de la República
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Sépase
que el Congreso Nacional decreta y yo apruebo la siguiente ley:
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Art. 1. La presente Ley establece el significado de
"custodia compartida" y prevé su aplicación a la que modifica las
artes. 1583, 1584, 1585 y
1634 de la Ley Nº
10.406, de 10 de enero de 2002 (Código Civil).
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Art. Segundo la Ley Nº 10.406, de 10 de enero de 2002 (Código Civil),
se hace efectiva con los siguientes cambios:
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§ 2.
En la custodia compartida, el tiempo de contacto con los niños debe ser
dividido en partes iguales con la madre y el padre, siempre a la vista de
las circunstancias y los intereses de los niños de hecho.
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§ 3. En la custodia
compartida, la ciudad considerada como la base de los niños en casa será el
que mejor sirve a los intereses de los niños.
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§ 5. Fuerzas de la Guardia unilaterales
del padre o madre que sostiene a supervisar los intereses de sus hijos, y
para permitir que dicha supervisión, cualquiera de los padres siempre serán
una parte legítima para solicitar información y / o la rendición de
cuentas, objetiva o subjetiva, temas o situaciones que directa o
indirectamente afectan a la salud física y psicológica y la educación de
sus hijos. "(NR)
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§ 2. Cuando no existe un
acuerdo entre la madre y el padre y la custodia de la niña, yacían los dos
padres son capaces de ejercer la patria potestad, se aplicará a la custodia
compartida a menos que uno de los padres declaran el magistrado no querría
guardar del menor.
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§ 3. Para establecer el
papel del padre y la madre y los períodos de convivencia bajo la custodia
compartida, el juez, de oficio oa instancia del Ministerio Fiscal, podrá
basarse en la orientación técnica y profesional o equipo
interdisciplinario, que deben tener como objetivo división equilibrada del
tiempo con el padre y la madre.
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§ 4. La modificación no
autorizada o incumplimiento injustificado de la cláusula de custodia
unilateral o conjunta puede dar lugar a la reducción de los privilegios
asignados a su titular.
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§ 5. Si el tribunal
determina que el niño no debe permanecer bajo la custodia del padre o de la
madre, aplazar guardia de la persona demuestra la compatibilidad con la
naturaleza de la medida considerada, preferiblemente, el grado de
relaciones de parentesco y afinidad y afectividad.
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§ 6. Cualquier
institución pública o privada está obligada a informar a cualquiera de los
padres sobre sus hijos, bajo pena de una multa de R $ 200,00 (doscientos
reales) a R $ 500,00 (quinientos dólares) por día en caso de incumplimiento
la solicitud. "(NR)
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"Art. 1585. En lugar de los cuerpos de
separación medida cautelar en sede cautelar guardia medida u otro asiento
fijación interdicto guardia, la decisión sobre la custodia de los hijos,
aunque temporal, se dará preferencia después de escuchar a ambas partes
antes de la juez, a menos que la protección de los intereses de los niños
requiere una medida cautelar sin escuchar a la otra parte, la aplicación de
lo dispuesto en el art. 1584.
"(NR)
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"Art. 1.634. Es por ambos padres,
independientemente de su estado civil, el pleno ejercicio de la patria
potestad, que consiste en, como para los niños:
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I - dirigir su creación
y la educación;
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II - ejercer la custodia
unilateral o conjunta de conformidad con el art. 1584;
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III - concederles o
negarles el permiso para casarse;
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IV - concederles o
negarles el permiso para viajar al extranjero;
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V - concederles o
negarles el permiso para cambiar su residencia permanente a otro municipio;
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VI - a los pondrá tutor
por testamento o documento auténtico, si el otro padre no le sobreviven, o
la familia sobreviviente no puede ejercer el poder;
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VII - representan ellos
y fuera de los tribunales a los dieciséis (16) años, en los actos de la
vida civil, y verlos, después de esa edad, los actos en los que sean parte,
suministrándoles consentimiento;
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VIII - reclamarlos que
detenerlos ilegalmente;
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IX - exigencia de que
ellos proporcionan la obediencia, el respeto y los propios servicios de su
edad y condición "(NR).
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Art. 3. Esta Ley entrará en vigor en la fecha de su
publicación.
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Brasilia
22 de diciembre de 2014; 193 de
la Independencia
y 126 de la República.
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Laudinei Nacimiento
ANALISIS Y PROPUESTA LEGISLATIVA.
Del
análisis de ambas normativas surge una gran diferencia a favor de la ley
brasileña, que resuelve legalmente un punto que al no estar previsto
expresamente en la ley uruguaya da lugar, lamentablemente, luego de la
separación de los padres, a que surja la figura del “padre excluido o mero
visitante de sus hijos”.
En
efecto, varias ONGs como “Sos Papá” y otras, han planteado reiteradamente que
la práctica en los hechos de la exclusión del padre de la vida de sus hijos que
han quedado bajo la tenencia de la madre, a pesar que el progenitor masculino
ostente la guarda compartida, es contraria al interés superior del menor. Y
ello es efectivamente así!!! La
Convención de los Derechos del Niño y el CNA, consagran el
“interés superior del menor” como criterio de conducta del juez y de los padres
en relación a los hijos menores, y se preceptúa que el tener contacto con ambos
padres es un derecho de los hijos que sólo podrá ser limitado,
excepcionalmente, por razones de conveniencia o interés de los hijos. Vemos que
lamentablemente la excepción en los hechos se ha convertido en regla en la
mayoría de los casos de separación de los padres en el Uruguay, por lo que parece muy atinada la norma
prevista por el art. 2º. Párrafo 2 de la ley brasileña que preceptúa que en la
custodia compartida, cuando los padres están separados, el tiempo de contacto
de los niños con ellos deberá ser
dividido en partes iguales. Esto solucionaría el problema en
Uruguay porque el padre tendría base normativa para reclamar actitudes muchas
veces de la madres que impiden o retacean el contacto de sus hijos con el
padre, lo que, como vimos, va en perjuicio de los mismos y transgrede lo
previsto en la Convención
de los Derechos del Niño y en el propio CNA que prevén el interés superior del
menor y el derecho de los niños al contacto con ambos padres pero no contienen norma expresa sobre
cómo se debe repartir el tiempo de contacto con ellos.
Con
este fin bastaría incluir un numeral 3 en el art. 34 del CNA que rece:
3) Cuando el juez determine la guarda compartida por ambos
padres, con tenencia de uno de ellos, el tiempo de contacto con los menores
hijos por parte de los padres separados deberá ser dividido en partes iguales
entre ambos de tal forma que se asegure un contacto equitativo con ellos.
(·) Catedrático de
Derecho Privado y Coordinador de la Unidad Académica Jurídica, FCEyA,UdelaR
Podria esto entenderse que se estableceria una TENENCIA COMPARTIDA ??
ResponderEliminarSolo espero una respuesta , referente a mi inquietud y si esta nuvea disposicion esta vigente o es solo un proyecto ?
ResponderEliminarTengo una consulta sobre la guarda y tenencia de mis hijos. Si la formuló aquí, tendré una respuesta?
ResponderEliminarPor alvarezcozziabog@gmail.com recibo y pasó honorarios.
EliminarHay 2 proyectos
ResponderEliminarMe van a dar la tenencia de un bebe en adopción que me exigen para tramitar la ya que me la hace un abogado.
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