ASOCIACIÓN DE ESCRIBANOS DEL URUGUAY
Rep.: 80/2009
Exp.: 304/2009
INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SOBRE LA CONSULTA FORMULADA POR EL ESC….
CAPÍTULO I
HECHOS
1. El 19 de febrero de 2008, en el Consulado uruguayo en Bruselas (Bélgica), Juan (nombre figurado), de nacionalidad belga, otorgó a Pedro (nombre figurado), con doble nacionalidad uruguayo-belga, poder general con facultades de administración y disposición sobre cualquier tipo de bienes que se encontraren en Uruguay, declarando el poderdante que “otorga poder general e irrestricto a su cónyuge en primera nupcias Pedro (…)”. El referido poder fue legalizado en el Ministerio de Relaciones Exteriores de nuestro país.
2. El 18 de noviembre de 2008, Pedro, en el ejercicio de la representación que invoca compró una camioneta doble cabina marca Ford Ranger KL 4x2 con matrícula de Maldonado por la suma de U$S 22.590. En la parte del contrato reservada a los datos personales del documento privado no expresa su estado civil, el cual fue consignado por el Escribano actuante F. V. en la certificación de firmas manifestando que Pedro era “de estado civil casado en primeras nupcias con su representante”. Dicho documento fue inscrito en el Registro de la Propiedad de Maldonado Sección Automotores, sin observaciones.
3. Simultáneamente con la compraventa, Pedro, en el ejercicio de la representación invocada gravó con prenda el referido vehículo por la cantidad de U$S 12.590, como apoderado de Juan y con la misma constancia en la certificación notarial en cuanto al estado civil, realizada por el mismo Escribano F. V. Pero con la variante de que expresó además actuar por sí. Al pie el documento privado luce la siguiente mención: “p. p. de Juan y por mí” y luego le sigue la firma de Pedro.
4. Por alguna circunstancia que no se menciona, encontrándose pendiente de pago parte del saldo de precio, Pedro “acordó con la automotora la devolución del automotor y como contrapartida la automotora pagaría cierta suma de dinero sobre cuyo monto existe acuerdo de partes”.
5. De acuerdo a la consulta “se presenta el problema de que Pedro tiene embargo sobre su persona que, si de cualquier forma el automotor estuviera aún en parte en su patrimonio, la operación proyectada no sería posible”. Se trataría de un embargo genérico trabado con anterioridad a la constitución del gravamen prendario.
6. La opinión del consultante Esc. B. R. es la siguiente: “desde nuestro punto de vista, Pedro es soltero en nuestro país. Según nuestro Derecho, el matrimonio es una figura jurídica que se concibe tan solo entre personas de distinto sexo” y lo fundamenta en el art. 102 del C. C. que sostiene que:
Si un oriental o una oriental contrajeren matrimonio en país extranjero contraviniendo de alguno modo a las leyes de la República, la contravención producirá en ésta los mismos efectos que si se hubiese cometido en la República.
Y menciona además, el art. 2397 del mismo Código, que dice así:
Las relaciones de bienes entre los esposos se determinan por la ley del Estado del primer domicilio matrimonial en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes sobre materia de estricto carácter real.
Y abunda en las siguientes consideraciones:
“cuando la norma dice ‘esposos’ debe entenderse ‘cónyuges’ por estar la norma reglamentando aspectos que hacen a cuestiones inter-matrimoniales, de otra forma además, mal podría hablarse de domicilio matrimonial. En el caso no podría ser de aplicación esta norma, ya que la única posibilidad válida de encontrarnos frente a la figura de ‘cónyuges’ es que éstos sean de distinto sexo. En suma, opina el suscrito que el caso sometido a estudio refiere más a un error de declaración (en negrita en el original) que a un tema de relaciones entre cónyuges. “Pedro”, al manifestar en la comparecencia de los contratos suscritos ser casado, erró en su declaración. El estado civil de dicho contratante en nuestra República es el de soltero, por ser imposible el matrimonio entre personas del mismo sexo. Dicha errónea declaración trascendió a los documentos y certificaciones, debiendo además tenerse presente que el colega actuante, con buen tino, aclaró que no conoce al firmante (…). La invocación debajo de la firma de Pedro, de firmar ‘por sí y por poder’ en el negocio de prenda que accede a la compra, nada tampoco agrega al hecho sustantivo del derecho de propiedad de los bienes (…) por ello, el o los embargos que pudieran pesar sobre la persona del mandatario no afectan al vehículo, ni podrá éste ser perseguido en vía de apremio”.
7. En resumen, desde el Derecho Internacional Privado corresponde dilucidar en el caso las siguientes tres cuestiones:
- la validez del matrimonio celebrado en el extranjero,
- en caso de ser válido si dicho matrimonio produce todos sus efectos en Uruguay o sólo algunos, y
- si es declarado válido, cuál es el régimen de bienes en el matrimonio.
CAPÍTULO II
EL MATRIMONIO
Calificación del acto celebrado
8. La primera actividad que tiene que realizar el operador jurídico cuando se encuentra ante un caso multinacional es proceder a su calificación con la finalidad de determinar luego la ley aplicable. Para ello deberá examinar el elenco de categorías jurídicas existentes en el ordenamiento jurídico del foro con la finalidad de ubicar la relación jurídica dentro de alguna de ellas.
De lege ferenda se ha sostenido pacíficamente en Uruguay, que las categorías de Derecho Internacional Privado no pueden tener la misma extensión que las categorías que imperan en el Derecho interno, porque de procederse así, una enorme cantidad de relaciones jurídicas constituidas en el extranjero carecerían de una regulación legal.
Tal es la posición de nuestro Maestro, el Profesor Quintín Alfonsín, quien en su Teoría del Derecho Privado Internacional (Montevideo. 1955) realizaba las siguientes consideraciones:
“cuando tampoco sea posible conocer la extensión de las categorías del Derecho Privado Internacional por este medio, no queda otro recurso que acudir a la analogía con la lex fori (siempre, naturalmente, que ello sea posible por existir una sola lex fori). Precisar una categoría de Derecho Privado Internacional por este medio no consiste desde luego, en tomar al pie de la letra a la lex fori. Así, ¿qué significa la categoría ‘matrimonio’ en el art. 2395 del Código Civil uruguayo, esto es, en nuestra norma de derecho privado internacional?
Tomando la lex fori al pie de la letra: unión celebrada por nuestro Oficial de Estado Civil. (De este modo, ningún matrimonio celebrado en el extranjero sería “matrimonio” en Uruguay).
Por analogía: unión celebrada por un Oficial de Estado Civil. (De este modo, un matrimonio religioso celebrado en el extranjero no sería ‘matrimonio’ en Uruguay).
Por analogía más amplia: unión celebrada por persona autorizada (De este modo, el matrimonio religioso celebrado en el extranjero sería ‘matrimonio’ en Uruguay).
Adviértase que un matrimonio religioso celebrado en el extranjero, podría ser calificado como ‘matrimonio’ si se afloja convenientemente el grado de analogía concedido al intérprete, pero quedará fuera de la categoría ‘matrimonio’ si se retrae el grado de analogía concedido. ¿Quién determina el grado adecuado? Deberá indicarlo el propio orden jurídico nacional (énfasis nuestro). (…)
De algún modo el orden jurídico nacional debe proporcionar los medios que permitan precisar la extensión de las categorías de sus normas de Derecho Privado Internacional, ya sea definiéndolas o brindando otros datos por donde se infiera la precisión que buscamos, ya sea estableciendo el grado de analogía que media entre las categorías de su derecho privado internacional y las categorías de su lex fori, ya sea confiando esa precisión a otro orden jurídico. Pero, en todo caso, es en el orden jurídico nacional al que pertenecen las normas de derecho privado internacional donde debe buscarse la voluntad del Estado que las ha creado y la extensión de las categorías de que se ha servido (subrayados nuestros).”
9. En casi la generalidad de los casos, cuando los especialistas tienen necesidad de hacer una mención a la extensión de las categorías en Derecho Internacional Privado han recurrido al ejemplo de los matrimonios, citándose los casos de matrimonios celebrados ante una autoridad religiosa, por ley, etc. Hasta el momento los ejemplos suministrados por la doctrina se han referido a la forma de la celebración del acto matrimonial.
Sin embargo, no es el único aspecto a considerar. El “estiramiento” o la “ampliación” de las categorías jurídicas utilizadas en Derecho Internacional Privado no sólo pueden obedecer a una cuestión de “forma de los actos” sino también “al fondo” de los mismos, a su esencia, a su razón de ser. Por tanto, lo que corresponde preguntarse ante el caso consultado, en primer lugar, si es una cuestión de fondo lo que corresponde examinar; y, en segundo término, si esa cuestión de fondo permite su “estiramiento”, su “ampliación” que pueda alterar su esencia o razón de ser según la ley del foro.
Respondiendo a la primera interrogante -de si se trata realmente una cuestión de forma- debemos responder que evidentemente no, porque un matrimonio heterosexual celebrado en Bélgica con las mismas formalidades que el homosexual tendría plena eficacia en nuestro país.
Por tanto, tratándose de una cuestión de sustancia debemos precisar si la categoría “matrimonio” existente en nuestro Derecho Internacional Privado puede ser “estirada” o “ampliada” de forma y manera de dar cobijo a otros matrimonios con otra identidad socio-jurídica. Para dar una respuesta inteligible nos vemos en la obligación de dividir el tratamiento del tema en dos partes que tienen su secuencia cronológica: el régimen de Derecho Internacional Privado vigente antes de la aprobación de la ley No. 18.620 de 12 de octubre de 2009 sobre el derecho a la identidad de género y al cambio de nombre y sexo en documentos identificatorios, y el régimen implantado a partir de la entrada en vigor dicha disposición legal.
1. SITUACIÓN ANTES DE LA VIGENCIA DE LA LEY No. 18.620
La base del Código Civil de Tristán Narvaja
10. Nuestro Código Civil –y el codificador que fue su artífice- no ha definido el matrimonio, pero del articulado relacionado con el tema puede observarse que la única figura matrimonial contemplada por el referido Código ha sido la del matrimonio heterosexual. Que para el Código referido –y para el codificador- “matrimonio” y “heterosexualidad” eran dos elementos de esencia que corrían juntos. A título de ejemplo, podemos leer el art. 97 donde se establece que juzgada improcedente la denuncia de un impedimento dirimente al matrimonio, el Oficial del Estado Civil recibirá “la declaración de cada novio, de que quieren ser marido y mujer”.
11. Siguiendo las pautas planteadas por Alfonsín, en cuanto a que el grado de amplitud de la categoría jurídica de Derecho Internacional Privado lo debe indicar el propio orden jurídico nacional, debemos concluir que en el caso sub examine podríamos catalogarla que ha dicho momento era una categoría rígida. Que era de la esencia del matrimonio diseñado en el Código Civil la presencia de una pareja de sexo opuesto que manifestara su voluntad nupcial, y que dicha figura jurídica debía ser extendida al matrimonio contraído en el extranjero para que pudiera tener eficacia extraterritorial en nuestro país. La heterosexualidad era una cuestión de fondo cuyo irrespeto generaba automáticamente la interposición de la excepción de orden público internacional confrontativo o absoluto, que es aquella excepción que se opone a la resolución obtenida al amparo de un Derecho extranjero que atenta contra nuestra individualidad jurídica.
La sanción de la ley No. 18.246 sobre uniones concubinarias
12. Una ley que concitó la intervención del orden público atenuado. Luego de la aprobación de la ley No. 18.246 sobre uniones concubinarias la situación cambió. A partir de dicho momento, lo que correspondía hacer era interponer, a la eficacia del matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en el extranjero, la excepción de orden público internacional atenuado, restándole eficacia a aquellos efectos más chocantes y permitiendo la subsistencia de aquellos que se hallaren más en consonancia con nuestra individualidad.
Por lo general, al amparo de esta técnica del orden público atenuado se acepta la eficacia extraterritorial de las consecuencias patrimoniales, por cuanto una persona que ha vivido 20 años con otra por ejemplo, estando esta última al frente de los negocios y la titularidad de los bienes, no parece racional ni justo no proteger económicamente a la primera ante la ruptura de la relación.
Y correspondía tomar en consideración el orden público internacional atenuado debido a que en nuestro ordenamiento jurídico se produjo el reconocimiento legal de las uniones de pareja entre personas del mismo sexo, como es el caso de las uniones concubinarias. Ello lleva a preguntarnos qué posible eficacia extraterritorial detenta a partir de dicho momento, el matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en el extranjero.
El orden público internacional atenuado excluye el reconocimiento internacional de la institución –el matrimonio entre personas de igual sexo- pero habilita la eficacia extraterritorial de algunos efectos considerados no lesivos para la individualidad jurídica de Uruguay. El ejemplo de von Bar, proporcionado por Alfonsín, es muy ilustrativo al respecto:
“solamente tenemos derecho a cortar las ramas que el árbol del vecino eche sobre nuestro territorio; el tronco en cambio, está fuera de nuestro alcance y, si una rama que crece sobre nuestro país no produce efectos dañosos y no contraviene a nuestras instituciones jurídicas, sería ilógico e injusto destruirla con pretexto de que el tronco, transplantado a nuestro territorio, sería intolerable” (p. 143).
En el caso planteado por el consultante no nos cabe duda alguna que nos encontrábamos ante esta segunda situación por una razón muy sencilla: nuestro país aprobó la Ley No. 18.246 de 18 de diciembre de 2007 de unión concubinaria, donde se reconoce tanto la figura del concubinato heterosexual como la del homosexual dándoles un tratamiento totalmente igualitario. (Santos Belandro, Ruben. Acreditación internacional de las uniones de hecho a la luz de la ley No. 18.246 de 18 de diciembre de 2007. A.E.U. Montevideo. 2008).
El art. 2 define a estas uniones de la siguiente manera:
A los efectos de esta ley se considera unión concubinaria a la situación de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas –cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual- que mantienen una relación afectiva de índole sexual, de carácter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas por matrimonio entre sí y que no resulta alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1, 2, 4 y 5 del art. art. 91 del Código Civil.
Del mencionado texto legal surge además que declarado judicialmente y registrado el concubinato, éste genera la obligación de auxilios recíprocos y específicamente de alimentos, del mismo modo que
dará nacimiento a una sociedad de bienes, que se sujetará a las disposiciones que rigen la sociedad conyugal en cuanto le sean aplicable, salvo que los concubinos optaren de común acuerdo por otras formas de administración de los derechos y obligaciones que se generen durante la vigencia de la unión concubinaria. (art. 5)
Surgirán igualmente derechos sucesorios, pensionarios y de salud pública.
13. El matrimonio como cuestión accesoria a una cuestión principal. A ello debemos agregar que era imposible desconocerle efectos jurídicos al matrimonio homosexual contraído en el extranjero porque las relaciones jurídicas privadas no aparecen en solitario sino generalmente encadenadas con otras relaciones, por lo que habrá que evaluar cuál es la relación principal y cuál la relación previa. A título de ejemplo podemos citar:
- el caso de una persona que se ha casado con otra del mismo sexo en el extranjero y luego quiera casarse heterosexualmente en Uruguay sin divorciarse. En los hechos no podrá hacerlo porque existe un matrimonio anterior no disuelto legalmente (art.91.3 C.C.U.);
- cuando uno de los integrantes del matrimonio fallece, habrá que analizar ese matrimonio, para resolver en la sucesión, cómo comparece el o la cónyuge: si por sus gananciales o por su porción conyugal;
- la reclamación de alimentos justificada por un vínculo conyugal, exige el examen del vínculo matrimonial, y así lo ha resuelto el Derecho Comparado.
Cabe mencionar al respecto la Convención Interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado de 1979, donde el art. 8 hace referencia a estas situaciones, estableciendo que “las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula a esta última”.
14. Un concepto jurídico inédito: la orientación sexual. Por tratarse de un tema inédito en nuestra literatura jurídica, nos explayaremos más allá de la consulta concreta con la finalidad de que el colectivo gremial y el consultante pueda interiorizarse de lo que está ocurriendo en Uruguay y el mundo respecto de este tópico.
Hasta el 18 de diciembre de 2007 la calificación de hombre y mujer se encontraba enteramente consustanciada con el sexo, salvo por supuesto, ciertas situaciones donde la persona presentaba las características masculinas y femeninas a la vez. Pero la ley No. 18.246 subvierte este panorama que aparecía socialmente claro y unánimemente aceptado, para introducir un concepto jurídico inédito: el de la “orientación sexual”.
15. El concepto “orientación sexual” no es un concepto inocente. Tiene su historia. Para inteligir el concepto debemos hacer referencia con carácter previo a una corriente de pensamiento denominada teoría queer, gender theory o teoría del género, corriente que nació en los Estados Unidos de América, donde una de sus expositoras más visibles es la Profesora de la Universidad de California, Berkeley, Judith Butler (Deshacer el género. Barcelona. 2006. El género en disputa. El feminismo y la subversión de la identidad. Barcelona. 2007, etc.), pero que actualmente se encuentra esparcida por el resto del mundo de la mano de la americanización del Derecho y de los estilos de vida, apoyada en las obras del francés Michel Foucault y, que al parecer, ha sido recogida por nuestro derecho positivo. De acuerdo a la misma, no existen roles sexuales esenciales o inscritos biológicamente en las personas sino que cada una podrá desempeñar uno o varios de esos roles.
16. En suma, la orientación sexual y la identidad sexual no son hechos naturales sino el resultado de la construcción social que se lleve a cabo en cada momento. El hecho de ser hombre o mujer (sexualmente hablando) es de una importancia secundaria y debería privilegiarse el género sexual, el cual depende del que cada uno se construye y que lo orientará hacia la heterosexualidad, la homosexualidad o la transexualidad. Con el sexo se nace; el género se hace, se elige o se performa, según el lenguaje queer. Y en tanto voluntad y deseo, sus partidarios consideran que debe ser reconocido y regulado por el Derecho. Es así como nuestra ley No. 18.246 no sólo alude a la “orientación sexual” sino que insiste machaconamente en “cualquiera sea su sexo (biológico, evidentemente), identidad, orientación y opción sexual” (énfasis agregado) (art. 2).
17. Cabe mencionar asimismo, la Resolución No. 28/94 del Parlamento Europeo de 8 de febrero donde recomienda a sus países miembros la supresión de todas aquellas disposiciones jurídicas que criminalicen o discriminen las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo, permitiéndoles contraer matrimonio o acceder a regímenes jurídicos equivalentes. Se trata de una exhortación sin valor coactivo. La citada Resolución ha dado lugar a reacciones de dos tipos: algunos países han aceptado legislar la situación apuntada (Holanda, Bélgica, España, etc.); pero otros han rechazado de plano tal posibilidad; incluyendo además en sus Constituciones la prohibición de legitimar los matrimonios entre personas del mismo sexo (Polonia, Letonia y Lituania) (Santos Belandro, Ruben. Derecho Civil Internacional y de Familia. A.E.U. Montevideo. 2009).
2. SITUACIÓN A PARTIR DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY No. 18.620
18. Consecuencias de la recepción del concepto aludido. El concepto de “orientación sexual” estaba llamado a tener consecuencias más allá del ámbito estricto de las uniones concubinarias comprendidas en la ley No. 18.246. Su primera acogida jurídica ha abierto la puerta a derivaciones insospechadas.
La actual legislatura decidió dar dos pasos más, antes de la finalización de sus actividades el 1 de marzo de 2010:
- la modificación del Código de la Niñez y de la Adolescencia permitiendo a los concubinos comprendidos en la ley No. 18.246 la posibilidad de adoptar menores de edad, lo que se logró mediante la aprobación de la ley No. 18.590 de 9 de setiembre de 2009 modificatoria de dicho Código; y
- la aprobación de la ley No. 18.620 de 12 de octubre de 2009 sobre derecho a la identidad de género y al cambio de nombre y sexo en documentos identificatorios.
Esta última ley reconoce en el art. 1 el “derecho a la identidad de género” definiéndolo de esta manera:
Toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad conforme a su propia identidad de género, con independencia de cual sea su sexo biológico, genético, anatómico, morfológico, hormonal, de asignación u otro.
Este derecho incluye el de ser identificado de forma que se reconozca plenamente su identidad de género propia y la consonancia entre esta identidad y el nombre y sexo, señalado en los documentos identificatorios de la persona, sean las actas del Registro de Estado Civil, los documentos de identidad, electorales, de viaje u otros.
O sea que las modificaciones abarcarán: la partida de nacimiento, la cédula de identidad, la credencial cívica, el pasaporte (que en la actualidad lleva el número de la cédula de identidad), y agrega el vocablo “otros”, dejando abierta la posibilidad de que otros documentos se encuentren comprendidos en la modificación, por lo que cabría pensar en las escrituras públicas, actas y certificaciones notariales. Modificación que, de todos modos, no afectará el número de cédula de identidad y del pasaporte, y la serie y número de credencial cívica (art. 4 al final). Igualmente impone la notificación del cambio a diversos organismos, como: a la Dirección General de Registros, a la Corte Electoral, a la Dirección General del Registro de Estado Civil y a la Intendencia respectiva.
19. En cuanto a los requisitos, el art. 3 señala textualmente que:
En ningún caso se exigiría cirugía de reasignación sexual para la concesión de la adecuación registral de la mención del nombre o del sexo que fuere disonante de la identidad de género de la persona a que se hace referencia en dicho documento.
Durante el trámite legislativo se suprimió el art. 6 del proyecto de ley, que otorgaba la posibilidad de cambio de género a los menores de 18 años en forma provisoria hasta que cumplieran la mayoría de edad, a partir de cuyo momento se transformaba en definitiva; y a los menores de 12 años “acompañados” (sic) de sus padres o tutores; supresión que se llevó a cabo con la finalidad de facilitar su aprobación. También fue suprimido el art. 7 del proyecto que aludía a la obligación de reserva del cambio registral efectuado, medida tomada indudablemente en protección de los terceros de buena fe.
20. Por tanto, a partir de la entrada en vigor de la ley mencionada, si una persona pretexta padecer disforia sexual (rechazo, repulsión o negativa a aceptar su propio sexo), podrá cambiar de género sin que se produzca alguna alteración morfológica de sus gónadas (testículos y ovarios), de sus cromosomas o de su ADN. Por obra de la ley se acostará como hombre y se levantará como mujer (o a la inversa).
3. CONSECUENCIAS DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LAS LEYES Nos. 18.590 y 18.620
21. Las consecuencias jurídicas y sociales serán importantes:
- incidencia sobre el plano registral. Una solución de esta naturaleza perjudicará la información registral posibilitando la emergencia de maniobras fraudulentas muy importantes. La única manera de evitar cualquier consecuencia perniciosa para los terceros de buena fe consistirá en sustituir en los Registros de base personal, la información por nombre del o de la titular, por el número de cédula de identidad en cuanto este número no será modificado.
- consecuencias sobre la categoría “matrimonio”. La ley abre la puerta al matrimonio entre personas del mismo sexo. Sin cambiar un punto y una coma al Título V del Código Civil, quedará expedito el camino a la unión matrimonial entre parejas homosexuales. “Miguel” alegará disforia sexual y una vez reconocida judicialmente tal situación se le permitirá ingresar al género femenino y llamarse “Susana”, habilitando la posibilidad de casarse con “Pedro”. O a la inversa, “Manuela” alegará las mismas circunstancias y por voluntad legal pasará a llamarse y considerarse en el futuro como “Miguel”, habilitando la posibilidad de contraer nupcias con “Margarita”. Por imperio de ley, reitero, habrá ahí entonces, un “marido” y una “mujer” (uno basado en su sexo y el otro en la decisión legal).
Esta solución normativa implica un cambio antropológico de fuste. A partir de ahora el ordenamiento jurídico uruguayo está obligando a sus ciudadanos a entender de una nueva manera lo “masculino” y lo “femenino”, por cuanto el legislador se encarga expresamente de decir que nada tiene que ver (“con independencia de cual sea…”) la identidad sexual con el “sexo biológico, genético, anatómico, morfológico, hormonal, de asignación u otro” de la persona.
Es más, téngase presente que la ley No. 18.620 no afirma que la solicitud judicial del cambio de género deba quedar supeditado a que las personas detenten determinados estados civiles. Por tanto, una persona ya casada puede perfectamente solicitar el cambio de sexo, e incluso darse la situación de un matrimonio heterosexual, que por obra legal, se transforme en un matrimonio de dos hombres o de dos mujeres.
Si bien uno de los partidos políticos opositores exigió la inclusión de dos enmiendas, las que fueron aceptadas, y que consistieron en eliminar el art. 6 del proyecto, que admitía este procedimiento para niños, niñas y adolescentes; y la mención de que la ley no modifica el texto relativo al matrimonio consignado en el Código Civil, los cierto es que la impulsora de esta ley –Senadora Margarita Percovich- manifestó claramente que en la forma en que están redactadas estas modificaciones queda la puerta abierta para que los jueces las interpreten a su manera, en cuanto no plantea una negativa expresa, tanto para el cambio de género en los menores de edad, como para la posibilidad de celebrar matrimonio entre personas del mismo sexo.
Tenemos la impresión de que los jueces comenzarán a fallar por la positiva y no por la negativa. Recordemos en primer lugar, que la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y el Código de la Niñez y de la Adolescencia de Uruguay, obligan expresamente a que el menor sea escuchado en todos los asuntos que le conciernan, y su opinión es de peso si tiene un grado de madurez suficiente.
Y en segundo término, porque para casarse no es necesario presentar la partida de nacimiento sino la cédula de identidad, salvo que esta última se ponga una nota sobre el cambio de sexo, lo cual podría ser tachado de discriminatorio.
Nuestro ordenamiento jurídico no podrá rechazar un matrimonio entre una persona que aduce su sexo real con otra que exhibe su sexo legal, por que es el propio orden jurídico el que le ha dado virtualidad jurídica a ese cambio de género. A partir de la sanción de la ley No. 18.620 el legislador se ha puesto una venda sobre los ojos, no queriendo ver más -o no teniendo más en cuenta- el sexo real de las personas.
- incidencia sobre la adopción. Con la aprobación de la ley No. 18.590 se elimina todo obstáculo a la adopción de menores por personas homosexuales, en cuanto se cumpla con lo dispuesto por el art. 141 del Código de la Niñez y de la Adolescencia que expresa que “nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por dos cónyuges o concubinos”; y en cuanto a que la definición de “concubinos” deberá ser interpretada de acuerdo a las coordenadas de la Ley No. 18.246 de unión concubinaria.
- efectos sobre la filiación. El régimen legal implantado afectará indudablemente las filiaciones, puesto que a partir del 9 de setiembre de 2009 es posible que un hijo tenga dos madres y ningún padre, o dos padres y ninguna madre, en la medida en que uno de los miembros de la pareja haya realizado el trámite estipulado en la ley No. 18.620.
- repercusiones sobre el ejercicio de la profesional notarial. La Suprema Corte de Justicia también quedará involucrada por la sanción legal, pues ésta ejerce el control de las profesiones jurídicas (abogado, escribano y procurador); y deberá tomar nota en el caso notarial- para modificar la rúbrica de los Protocolos y el Sellado Notarial de Actuación en el caso de aquellos profesionales que hayan cambiado de género.
- derivaciones sociales. Se presentarán igualmente otras derivaciones no jurídicas: si el hombre que ha cambiado de género sin operación quirúrgica ve afectada su próstata ¿deberá compartir la habitación con una parturienta? ¿Si una mujer que ha procedido al mismo cambio de identidad de género bajo las mismas condiciones tiene problemas ginecológicos, deberá compartir la habitación con hombres? La asistencia a duchas en clubes sociales o baños públicos es otro problema a dilucidar. ¿Quid con los establecimientos penitenciarios? Sin duda que podría pensarse en lugares especiales para las personas que han realizado su opción de género, pero de esta manera se estaría reestableciendo aquella discriminación que se quiere evitar. Sucedió lo mismo en Norteamérica con las denominadas “discriminaciones positivas”.
Todo lo expuesto es consecuencia directa de una desvalorización expresa del legislador hacia el “sexo biológico”, y si éste es intrascendente para el legislador, más lo serán las peculiaridades “anatómicas o morfológicas” del individuo.
El recurso utilizado por el legislador
22. Si en algo podemos estar todos de acuerdo es en el hecho de que la solución legislativa es arbitraria en cuanto contraria a la razón. Si yo veo un caballo no puedo afirmar que veo una oveja; si veo un libro no puedo decir que veo a un pez.
Sin embargo, el legislador ha utilizado en el caso una técnica muy vieja: la de la ficción jurídica. La ficción jurídica es definida como “un procedimiento técnico que consiste en ubicar por medio del pensamiento, un hecho, una cosa o una persona en una categoría jurídica conscientemente impropia, para beneficiarla por vía de consecuencia, de la solución práctica propia de esta última categoría” (Dekkers, René. La fiction juridique: étude de droit romain et de droit comparé. Paris. 1935. Énfasis nuestro). O según la definición de Henri Capitant en su Vocabulario Jurídico, podríamos entenderla como “un procedimiento jurídico consistente en suponer un hecho o una situación jurídica diferente de la realidad, para deducirle consecuencias jurídicas. Se ha sostenido que la ficción es tan artificial que únicamente el legislador puede crearla y que el juez carece de ese poder; sin embargo, desde un examen de Derecho Comparado es posible constatar que en la actualidad la jurisprudencia también recurre a las ficciones.
Nuestro Código Civil contiene decenas de ficciones. Por razones de espacio citemos sólo dos ejemplos: el art. 462 define a los muebles como aquellas “cosas que pueden transportarse de un lugar a otro” y en el art. 463 como inmuebles aquellos “que no se pueden transportar”; pero luego agrega en el art. 465 que “se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentes destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento”, e incluye a “los animales” dentro del calificativo de inmuebles (art. 465 inc. 4).
El otro ejemplo es el del mandato con poder de representación, que permite que una persona actúe a nombre y bajo la responsabilidad de otra, como si esta última hubiera actuado personalmente (art. 2051).
23. ¿Por qué se recurre a esta vieja técnica? Una de las razones dadas por los expertos es la de constituirse en un medio para hacer progresar el Derecho sin chocar con los hábitos recibidos. La ficción puede recurrir a la asimilación de relaciones sociales diferentes con el objetivo de culminar en la misma solución práctica; consagra una irrealidad natural a sabiendas del empleo inexacto de las categorías jurídicas. (Delgado Ocando, J. M. La fiction juridique dans le Code Civil vénézuélien avec quelques références à la législation comparée. En : Les présomptions et les fictions en Droit. Bruxelles. 1974. p. 82). La ficción puede ser más o menos radical en la medida en que se aparte de la realidad o de la razón.
24. En el caso bajo estudio nos encontramos ante una ficción jurídica pura, que traduce una política de gobierno dirigida a equiparar en todos los aspectos a las personas homosexuales con las heterosexuales. Ese objetivo puede ser logrado en forma frontal y directa, como lo hizo España incorporando al Código Civil en forma expresa dicha equiparación (Ley 13/2005 de 1 de julio); o actuar de un modo indirecto, como lo ha hecho Uruguay cuando tuvo que atender el reclamo largamente planteado de regular expresamente el concubinato more uxorio, extendiendo también la regulación a las parejas del mismo sexo; cuando tuvo que corregir ciertas disfunciones del Código de la Niñez y de la Adolescencia proponiendo reconocer, de paso, la posibilidad de la adopción por concubinos registrados homosexuales; y aceptando la posibilidad de cambio de nombre y de sexo, que subrepticiamente modifica el espíritu del Código Civil.
Con conclusión a este capítulo debemos afirmar sin ningún género de dudas, que a partir de las dos últimas leyes analizadas (ley No. 18.590 y ley No. 18.620) no corresponde aplicar la excepción de orden público internacional bajo ninguno de sus matices -ni el orden público internacional confrontativo ni tampoco el orden público internacional atenuado- a la eficacia internacional de los matrimonios entre personas del mismo sexo contraídos en el extranjero. Ergo: a partir de la entrada en vigor de las normas citadas, los matrimonios celebrados en el extranjero tendrá plena y total validez en Uruguay.
CAPÍTULO III
EL RÉGIMEN DE BIENES EN EL MATRIMONIO
25. Entre la República Oriental del Uruguay y el Reino de Bélgica no existe Tratado, por lo que corresponde acudir a las normas nacionales de Derecho Internacional Privado contenidas en el apéndice del Código Civil. En el referido sector encontramos dos artículos eventualmente pasibles de aplicación: el art. 2395 que señala que:
la ley del lugar de la celebración del matrimonio rige la capacidad de las personas para contraerlo y la forma, existencia y validez del acto matrimonial.
26. De acuerdo al artículo precitado, la capacidad de los contrayentes, la forma del acto matrimonial y su validez, deben regularse por la ley del lugar de su celebración. Por tanto, debemos afirmar de entrada, que de ningún modo podemos “declarar” nulo o inexistente dicho matrimonio en cuanto era válido en el lugar de celebración, o sea en Bélgica. Cosa distinta es que pueda tener o desarrollar eficacia extraterritorial en Uruguay, pero de ningún modo nuestro país puede declarar nulo un matrimonio celebrado en el extranjero, que es válido de acuerdo a la ley del lugar de su celebración.
Véase la solución inversa: sería inaceptable que un matrimonio celebrado en Uruguay de acuerdo a nuestras leyes fuera declarado nulo por las leyes extranjeras, leyes que serían múltiples y variadas al respecto. Por tanto, es tan válido un matrimonio heterosexual celebrado en el extranjero, como un matrimonio homosexual; un matrimonio monógamo como un matrimonio polígamo (hasta cuatro según el derecho musulmán).
En cuanto al art. 102 –invocado por el consultante- integra la Sección II Del matrimonio celebrado o disuelto en el extranjero- fue derogado por la ley No. 16.603 de 19 de octubre de 1994, en conjunto con el resto del articulado de la Sección, por lo cual no es aplicable al caso.
27. Luego, el art. 2397 alude a las relaciones patrimoniales entre cónyuge de la siguiente manera:
Las relaciones de bienes entre los esposos se determinan por la ley del Estado del primer domicilio matrimonial en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, sobre materia de estricto carácter real.
No obstante, el mencionado régimen podría verse alterado por dos circunstancias:
- en primer lugar, por razones de orden público internacional (art. 2404); y
- en segundo término, en atención a las restricciones que imponga la ley del lugar de situación de los bienes; en cuanto el art. 2397 reproducido, culmina de la siguiente manera: “en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, sobre materia de estricto carácter real”.
28. La solución proporcionada por el consultante, por tanto, no es la correcta, en cuanto a considerar al otorgante como “soltero”, debido a que no pueden desconocerse los estados civiles de las personas que hayan sido adquiridos en el extranjero de acuerdo a la ley aplicable. Por tanto,
- un Escribano o Escribana que actúe en actos en los que intervenga un matrimonio homosexual deberá consignar exactamente dicho estado civil: “Juan casado en únicas (u otras) nupcias con Pedro” o, “María, casada en únicas (u otras) nupcias con Margarita”.
- El mismo proceder deberá ser tenido en cuenta si comparece al negocio un hombre polígamo de acuerdo al derecho musulmán, en cuyo caso deberá expresar: “casado en primeras nupcias con Faride, en segundas nupcias con Zuleika, en terceras nupcias con Nashira, y en cuartas nupcias con Fátima”.
- Es más, con la aprobación de la ley No. 18.246 sobre uniones concubinarias sería altamente recomendable que luego del interrogatorio e información registral del caso, consigne en la documentación que autorice, la calidad de “Juan casado en únicas nupcias con María y en concubinato registrado con Andrea o con Pedro”.
Luego se verá de quien es la titularidad de los bienes –lo cual generará o no, un pleito judicial- pero su actividad de fedatario no le permite apartarse de plasmar documentalmente la realidad jurídica tal cual se la exhibe.
29. La actuación de la Encargada de la Sección Consular de la Embajada de la República Oriental del Uruguay ante el Reino de Bélgica en la autorización del poder general y las actuaciones notariales del Esc. F. V. en la compraventa del automotor y en su prenda, han sido todas correctas, en cuanto recaban un hecho cierto: el estado civil del participante en el contrato.
Actuar de otra manera hubiera significado volcar una carga ideológica personal de los profesionales intervinientes sobre el quehacer profesional, que habría chocado frontalmente con la función esencial del Escribano que es la de dar fe. Dar fe significa actuar “asépticamente” reproduciendo con total objetividad los hechos. El Decálogo del Escribano, redactado por el Esc. Julio R. Bardallo ubica en segundo lugar el principio de veracidad, mencionándolo de la siguiente manera:
Veracidad. Debes sentir la verdad como fin irrenunciable en todas las manifestaciones de la actividad profesional. Escribano y verdad deben ser consustanciales en la realidad y en el deber ser de cada uno.
30. De acuerdo al art. 2397 del Código Civil corresponde probar la constitución del primer domicilio matrimonial en Bélgica. Si ello se logra, se aplicará la ley de dicho país. Al no tener conocimiento esta Comisión de que se hayan otorgado capitulaciones matrimoniales, en Bélgica rige el régimen de comunidad en los gananciales, que consiste en dividir los bienes en propios y en gananciales. La variante que existe con nuestro sistema es que se le permite al cónyuge administrador, la venta de los bienes que administra sin consentimiento del cónyuge salvo que fuere el inmueble donde habitan (art. 215 del C.C.B.) y algún otro. Por tanto el automotor adquirido en Uruguay es ganancial.
31. De acuerdo al Derecho belga, el legislador adoptó el régimen de gestión concurrente del patrimonio común: cada esposo puede administrar el patrimonio común bajo la condición de respetar los actos de gestión cumplidos por el otro cónyuge. No obstante, se requiere el consentimiento de los dos esposos para ciertos actos juzgados importantes, especialmente para adquirir o vender bienes inmuebles, adquirir, ceder o dar en prenda un fondo de comercio; celebrar, renovar o rescindir un arrendamiento de más de 9 años, un arrendamiento comercial o rural.
Si uno de los esposos estima que el acto de gestión cumplido por su cónyuge le causa un perjuicio, puede solicitar la anulación de este acto ante el Tribunal de Primera Instancia. Esta última regla no es aplicable al caso, por cuanto “Pedro” actuó en el ejercicio de un poder de representación de “Juan”, siendo entonces de plena aplicación el principio non venire contra factum proprio.
32. Si bien “Juan” es titular del automotor y deudor prendario, lo cierto es que “Pedro” es un co-obligado, tanto por propia voluntad, como por imperio de la ley por ser un bien ganancial y, por ende, deberá responder por las obligaciones asumidas.
Estimamos que no rige para el caso, el criterio seguido en Uruguay de que el embargo de uno de los cónyuges no se aplica al cónyuge no administrador en cuanto esta solución no está prescripta por la ley belga que es la aplicable al caso.
Tampoco es posible pensar que dicho criterio constituye un principio fundamental de nuestro ordenamiento jurídico sobre el cual el Estado basa su personalidad jurídica, por lo que no nos sería posible descartar la solución belga para aplicar la ley uruguaya.
E igualmente no será aplicable la parte final del art. 2397 porque no se trata de una cuestión “de estricto carácter real”, ya que el problema no se suscita por la constitución de la prenda sino por la existencia de un embargo genérico previo a la creación del gravamen prendario y, de acuerdo a los principios registrales vigentes en Uruguay –que son de aplicación territorial- rige el principio de prioridad registral: el que primero inscribe, primero cobra.
33. Las hipótesis de solución del caso a juicio de la Comisión de Derecho Internacional Privado pueden ser dos:
- o la concesionaria procede a la ejecución de la prenda por incumplimiento del deudor y cobrará luego de los créditos preferentes según la información registral que se suministre;
- o si “Pedro” desea finiquitar el negocio extrajudicialmente, deberá hacer frente a las trabas de embargo contra su persona para llevarlo a feliz término.
CAPÍTULO IV
CONCLUSIONES FINALES
- En cuanto a la primera pregunta planteada en la parte final del Capítulo I, el matrimonio entre personas del mismo sexo tiene plena eficacia en Uruguay sin que pueda interponérsele la excepción de orden público internacional bajo ninguna de sus variedades.
- En relación con la segunda pregunta, se deduce de lo anterior que dicho matrimonio produce todos sus efectos sin retaceos de clase alguna.
- Y respecto de la última interrogante planteada, el régimen de bienes del matrimonio se regula por la ley del primer domicilio matrimonial, el cual deberá ser probado. De acuerdo a las coordenadas del caso, la ley aplicable es la ley belga, que considera al bien sobre el que se efectúa la consulta, como de naturaleza ganancial.
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En cuanto a las conclusiones Ruben disiento, por entender que el llamado matrimonio homosexual extranjero esta fuera del alcance extensivo de la categoria para nuestro ordenamiento juridico! Que se admita la union concunaria homosexual en nuestro Derecho interno no cambia en nada la conclusion anterior toda vez que se trata el concubinato y el matrimonio de relaciones juridicas de diversa naturaleza e intensidad! Estoy cierto que el llamado matrimonio homosexual extranjero NO DEBE ser reconocido como no lo hace ni nyestra Justicia ni la Direccion Gral del Registro de Estado Civil como tal dentro de nuestras fronteras dado ademas hay pocos paises del orbe que lo reconocen. Y entiendo que el dia que fuere mayoritaria su admision en el Derecho Comparado y por ello se lo considerara dentro del alcance extensivo, siempre nuestra jurisprudencia podra desconocerlo por razones de OPI! Sin perjuicio de reconocerle efectos como sociedad de bienes. Nuestro Derecho de Familia esta sustentado a nivel matrimonial por el vinculo constituido en natural forma entre varon y mujer y eso es innegable! Esto que lo sostengo en mi Catedra de FCEyA y en mi Grupo de DIPr se basa en mi articulo sobre el tema publicado en La Ley Uruguay on line y antes en el portal catholic.net. Ana de Llano tambien lo sostiene en su valioso art de La Ley sobre Identidad de genero, matrimonio homosexual y cambio de sexo registral! Grs por vuestra atencion a estas apasionantes cuestiones! Creo que es enriquecedor para todos y en particular para los aspirantes! Atte. Prof.Dr.Alvarez Cozzi
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