jueves, 3 de mayo de 2012

RECONOCIMIENTO LEGAL DE LAS “UNIONES HOMOSEXUALES”

RECONOCIMIENTO LEGAL DE LAS “UNIONES HOMOSEXUALES

Uniones concubinarias, uniones civiles no equiparadas al matrimonio y el mal llamado “matrimonio homosexual”

El llamado “matrimonio homosexual” se encuentra fuera del alcance extensivo de la categoría matrimonio


por Dr. Carlos Alvarez Cozzi (·)


I) Introducción.


Breve reseña acerca del reconocimiento legal de las uniones homosexuales en los ordenamientos jurídicos de varios Estados.


Eficacia extraterritorial de las mismas.

Este tipo de uniones han sido ya reguladas jurídicamente en varios países de Europa y América Latina de forma muy similar al de los matrimonios heterosexuales tradicionales. En el caso reciente de Argentina, constitutivo del primer país en América en aprobarlo, se ha regulado el mal llamado “matrimonio homosexual”.[1] Decimos mal llamado porque la expresión “matrimonio” alude claramente en todo el orbe, sea en el mundo cristiano como en el islámico, a mujer-matriz y este elemento clave falta naturalmente en las uniones entre personas del mismo sexo.
El origen de la palabra “matrimonio” incluso se halla entre los romanos antes de que fueran cristianos, y significa “hacerse cargo de la madre” o “proteger a la mujer que es madre”. Es decir, “matris” y “munio”, “matri-monio”.
El matrimonio es la institución que protege a la mujer para que, al unirse a un hombre y volverse madre, no quede desamparada junto con sus hijos, que necesitan protección, mantenimiento y educación. El matrimonio protege a la  madre y a los hijos de ser abandonados irresponsablemente por el padre.
 Por ello correspondería hablar de “uniones entre personas del mismo sexo”, distinguiendo su intensidad entre concubinato, uniones civiles no asimiladas al matrimonio y uniones asimiladas al matrimonio. Creemos erróneo concebir la necesidad de regular por el Estado estos institutos basado en supuestas razones de no discriminación, como alegan las organizaciones lésbico-gays, porque en verdad para que tales razones fueran válidas habría que legalizar la unión de uno con uno, o de uno con varios, o de uno con varios y varias, etc., lo cual resultaría verdaderamente absurdo.

Cuando una unión de este tipo se pretende hacer valer en un país que no las ha recogido en su ordenamiento jurídico, surgen inevitablemente problemas de Derecho Internacional Privado.


II. Argumentaciones racionales contra el reconocimiento legal de las uniones homosexuales.

Por el alto contenido ético del tema considero de interés exponer las argumentaciones racionales dadas contra el reconocimiento legal de las uniones homosexuales.
La comprensión de los motivos que inspiran la necesidad de oponerse a las instancias que buscan la legalización de las uniones homosexuales requiere algunas consideraciones éticas específicas, que son de diferentes órdenes. A) De orden racional. La función de la ley civil es ciertamente más limitada que la de la ley moral, pero aquélla no puede entrar en contradicción con la recta razón sin perder la fuerza de obligar en conciencia. Toda ley propuesta por los hombres tiene razón de ley en cuanto es conforme con la ley moral natural, reconocida por la recta razón, y respeta los derechos inalienables de cada persona. Las legislaciones favorables a las uniones homosexuales son contrarias a la recta razón porque confieren garantías jurídicas análogas a las de la institución matrimonial a la unión entre personas del mismo sexo. Considerando los valores en juego, el Estado no puede legalizar estas uniones sin faltar al deber de promover y tutelar una institución esencial para el bien común como es el matrimonio.Se podría preguntar cómo puede contrariar al bien común una ley que no impone ningún comportamiento en particular, sino que se limita a hacer legal una realidad de hecho que no implica, aparentemente, una injusticia hacia nadie. En este sentido es necesario reflexionar ante todo sobre la diferencia entre comportamiento homosexual como fenómeno privado y el mismo como comportamiento público, legalmente previsto, aprobado y convertido en una de las instituciones del ordenamiento jurídico. El segundo fenómeno no sólo es más grave sino también de alcance más vasto y profundo, pues podría comportar modificaciones contrarias al bien común de toda la organización social. Las leyes civiles son principios estructurantes de la vida del hombre en sociedad, para bien o para mal. Ellas desempeñan un papel muy importante y a veces determinante en la promoción de una mentalidad y de unas costumbres. Las formas de vida y los modelos en ellas expresados no solamente configuran externamente la vida social, sino que tienden a modificar en las nuevas generaciones la comprensión y la valoración de los comportamientos. La legalización de las uniones homosexuales estaría destinada por lo tanto a causar el obscurecimiento de la percepción de algunos valores morales fundamentales y la desvalorización de la institución matrimonial.  B) De orden biológico y antropológico.   En las uniones homosexuales están completamente ausentes los elementos biológicos y antropológicos del matrimonio y de la familia que podrían fundar razonablemente el reconocimiento legal de tales uniones. Éstas no están en condiciones de asegurar adecuadamente la procreación y la supervivencia de la especie humana. El recurrir eventualmente a los medios puestos a disposición por los recientes descubrimientos en el campo de la fecundación artificial, además de implicar graves faltas de respeto a la dignidad humana, no cambiaría en absoluto su carácter inadecuado. En las uniones homosexuales está además completamente ausente la dimensión conyugal, que representa la forma humana y ordenada de las relaciones sexuales. Éstas, en efecto, son humanas cuando y en cuanto expresan y promueven la ayuda mutua de los sexos en el matrimonio y quedan abiertas a la transmisión de la vida. Como demuestra la experiencia, la ausencia de la bipolaridad sexual crea obstáculos al desarrollo normal de los niños eventualmente integrados en estas uniones. A éstos les falta la experiencia de la maternidad o de la paternidad. La integración de niños en las uniones homosexuales a través de la adopción significa someterlos de hecho a violencias de distintos órdenes, aprovechándose de la débil condición de los pequeños, para introducirlos en ambientes que no favorecen su pleno desarrollo humano. Ciertamente tal práctica sería gravemente inmoral y se pondría en abierta contradicción con el principio, reconocido también por la Convención Internacional de la ONU sobre los Derechos del Niño, según el cual el interés superior que en todo caso hay que proteger es el del infante, la parte más débil e indefensa. C) De orden social. La sociedad debe su supervivencia a la familia fundada sobre el matrimonio. La consecuencia inevitable del reconocimiento legal de las uniones homosexuales es la redefinición del matrimonio, que se convierte en una institución que, en su esencia legalmente reconocida, pierde la referencia esencial a los factores ligados a la heterosexualidad, tales como la tarea procreativa y educativa. Si desde el punto de vista legal, el casamiento entre dos personas de sexo diferente fuese sólo considerado como uno de los matrimonios posibles, el concepto de matrimonio sufriría un cambio radical, con grave detrimento del bien común. Poniendo la unión homosexual en un plano jurídico análogo al del matrimonio o la familia, el Estado actúa arbitrariamente y entra en contradicción con sus propios deberes. Para sostener la legalización de las uniones homosexuales no puede invocarse el principio del respeto y la no discriminación de las personas. Distinguir entre personas o negarle a alguien un reconocimiento legal o un servicio social es efectivamente inaceptable sólo si se opone a la justicia.  No atribuir el estatus social y jurídico de matrimonio a formas de vida que no son ni pueden ser matrimoniales no se opone a la justicia, sino que, por el contrario, es requerido por ésta.

Tampoco el principio de la justa autonomía personal puede ser razonablemente invocado. Una cosa es que cada ciudadano pueda desarrollar libremente actividades de su interés y que tales actividades entren genéricamente en los derechos civiles comunes de libertad, y otra muy diferente es que actividades que no representan una contribución significativa o positiva para el desarrollo de la persona y de la sociedad puedan recibir del estado un reconocimiento legal específico y cualificado. Las uniones homosexuales no cumplen ni siquiera en sentido analógico remoto las tareas por las cuales el matrimonio y la familia merecen un reconocimiento específico y cualificado. Por el contrario, hay suficientes razones para afirmar que tales uniones son nocivas para el recto desarrollo de la sociedad humana, sobre todo si aumentase su incidencia efectiva en el tejido social.  D) De orden jurídico. Dado que las parejas matrimoniales cumplen el papel de garantizar el orden de la procreación y son por lo tanto de eminente interés público, el derecho civil les confiere un reconocimiento institucional. Las uniones homosexuales, por el contrario, no exigen una específica atención por parte del ordenamiento jurídico, porque no cumplen dicho papel para el bien común. Es falso el argumento según el cual la legalización de las uniones homosexuales sería necesaria para evitar que los convivientes, por el simple hecho de su convivencia homosexual, pierdan el efectivo reconocimiento de los derechos comunes que tienen en cuanto personas y ciudadanos. En realidad, como todos los ciudadanos, también ellos, gracias a su autonomía privada, pueden siempre recurrir al derecho común para obtener la tutela de situaciones jurídicas de interés recíproco. Por el contrario, constituye una grave injusticia sacrificar el bien común y el derecho de la familia con el fin de obtener bienes que pueden y deben ser garantizados por vías que no dañen a la generalidad del cuerpo social”. [2]


III. LAS REGULACIONES DE LAS UNIONES HOMOSEXUALES EN EL DERECHO COMPARADO y de la UNION CONCUBINARIA HOMOSEXUAL EN URUGUAY. 

Las regulaciones de las uniones homosexuales en Europa han tenido lugar entre otros, en  España, Francia, Alemania y Noruega, pero con la limitante, en algunos de ellos, de no poder adoptar niños. Sí lo pueden hacer los unidos civilmente en Suecia y Holanda.[3] Recientemente en la República Argentina el Congreso de la Nación ha aprobado una ley  que modifica el Código Civil y en lugar de marido y mujer se ha puesto “contrayentes”, con la clara intención de habilitar el mal llamado “matrimonio homosexual”. En la medida que lo equipara al matrimonio heterosexual, podrán adoptar niños.

En general, las consecuencias jurídicas de las uniones civiles uniones homosexuales, son:

Que el registro de dicha unión constituye un impedimento para celebrar matrimonio, o registrar otra unión civil homosexual y que la unión se disuelve por fallecimiento de uno de sus miembros o por decisión judicial. Asimismo, todo lo que se refiere a obligaciones alimentarias, régimen impositivo o patrimonial, derechos de habitación, pensiones, seguros, inmigración, etc, está regulado de una manera prácticamente idéntica al matrimonio[4].

3. En América Latina, las Provincias argentinas de Buenos Aires y Río Negro han sido las pioneras en regular las uniones civiles homosexuales. Así la primera establece que la “unión civil”, se registrará en el Registro Público de Uniones Civiles, para lo cual la pareja deberá demostrar mediante por lo menos dos testigos, su convivencia anterior, por un período no inferior de dos años, domicilio legal en la capital así como una residencia de por lo menos dos años de antigüedad a la fecha en que se solicita la formalización de la pareja. Se trata de un acto a celebrarse ante un oficial público, formal y solemne, aunque no igual al de los matrimonios heterosexuales. La ley legaliza la unión conformada libremente por dos personas con independencia de su sexo u orientación sexual. Como viene de verse más arriba, en Argentina se ha aprobado recientemente por ley la celebración de los matrimonios gays.
La unión civil es una figura jurídica distinta al matrimonio y al concubinato. Aunque la ley otorga a la pareja un tratamiento similar que a los cónyuges, produciendo los mismos efectos con relación a algunas cuestiones como la cobertura de asistencia médica, derechos laborales,etc. No se les reconoce, en cambio, la posibilidad de adoptar niños ni vocación sucesoria. Asimismo las leyes de esas provincias argentinas citadas prevén causales de disolución de la unión civil como el mutua acuerdo, la voluntad unilateral de uno de los miembros de la unión civil y el fallecimiento de uno de ellos. Los impedimentos previstos para la unión son: edad y parentesco en tanto no pueden ser menores de edad, si uno o ambos estaban casados deberán primero divorciarse, si habían celebrado antes otra unión civil deberán previamente disolverla, etc.
Muy diversa es la situación a partir de la aprobación en Argentina del mal llamado “matrimonio homosexual”, porque equipara estas uniones a las heterosexuales, con los mismos derechos de éstas, arguyendo razones de no discriminación.
En Uruguay, se aprobó la Ley de Uniones Concubinarias, que incluye las homosexuales. La doctrina nacional más prestigiosa entiende que no obstante que el Código de la Niñez y de la Adolescencia fue a su vez modificado para habilitar la realización de adopciones por personas unidas en concubinato, (Ley de Adopción No. 18.590) en tanto los homosexuales pueden registrar su relación, cumpliendo con los requisitos legales previstos, ya que se habla de padre y madre adoptante en la Ley 18.590, a los efectos del apellido (ver infra) que modificó el régimen de adopciones, ésta no podría ser realizada por personas del mismo sexo.                                                                                                                     Uno de los argumentos en contra de la adopción gay es que la ley 18.590 habla de "concubinos con cuatro años de vida en común", y no de unión concubinaria que, además, implica cinco años de convivencia probada.
La entonces senadora oficialista uruguaya, Margarita Percovich, afirmó que no fue voluntad de la ley habilitar la adopción por parejas homosexuales. No obstante, recientemente en la prensa de Uruguay, el nuevo presidente del Instituto de la Niñez y Adolescencia (INAU), Javier Salsamendi afirmó enfáticamente que a su juicio, en el régimen legal actual de nuestro país tal posibilidad está prevista. Ello demuestra el desconcierto existente al respecto en la propia fuerza de gobierno.
Otro punto de polémica está en el artículo 1° de la ley de adopciones referida, que indica que "en los casos de adopción, el hijo sustituirá su primer apellido por el del padre adoptante y el segundo apellido por el de la madre adoptante". Para el profesor uruguayo de Derecho Civil Dr. Juan A. Ramírez, "esto quiere decir que el legislador sólo concibió que la adopción podía ser por un padre y por una madre".
Entendemos que, por los argumentos antes expuestos, no se encuentra habilitada en nuestro país la adopción por parejas homosexuales en cuanto tales.


IV. EFICACIA EXTRATERRITORIAL EN URUGUAY DE LAS UNIONES CIVILES HOMOSEXUALES Y DE LOS “MATRIMONIOS HOMOSEXUALES”.
                                                                                                                                               En cuanto a la posible eficacia extraterritorial de estas uniones civiles homosexuales contraídas en el extranjero, como equiparadas al matrimonio, o en su caso el “matrimonio homosexual” mismo (por ej el contraído en la Argentina), entendemos con relación a nuestro país, que ellas deberán de ser desconocidas directamente “in límine”por nuestra judicatura, pero no por razones de orden público internacional uruguayo “ab initio”, (como sostiene Fresnedo de Aguirre)[5] que concebido como conjunto de principios y normas, según lo previsto por el art.5º. de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (y la Declaración uruguaya sobre el alcance de la excepción), desplazan el derecho nacional extranjero aplicable en virtud de la conexión de la norma de conflicto, sea éste de fuente convencional o nacional en ausencia de tratado; sino en principio por estar fuera del alcance extensivo de la categoría matrimonio.[6]-[7]
Caso diverso es el de las uniones civiles homosexuales no equiparadas a matrimonio contraídas en el extranjero, porque allí podría considerarse las mismas asimiladas a las uniones concubinarias homosexuales, que al estar previstas en la ley uruguaya, no permitirían su desconocimiento ni por el argumento del alcance extensivo de la categoría ni por la subsidiaria razón de la oposición de la excepción de orden público internacional. Es de destacar que la intensidad de la relación es diversa entre el matrimonio y las uniones civiles o uniones concubinarias. Las segundas son notoriamente menos intensas que la primera. Por ello no corresponde entender por ese motivo, que aceptadas por un Estado extranjero las relaciones concubinarias homosexuales, sea unión civil o concubinaria como la prevista en Uruguay, quede obligado el nuestro a reconocer los “matrimonios homosexuales” contraídos en el exterior.

En el caso hipotético que la mayoría de los Derechos del orbe reconocieran legalmente a las uniones civiles homosexuales equiparadas a matrimonio o los mismos “matrimonios homosexuales” como sucede en la Argentina, entendemos que deberán, recién en ese caso, ser desconocidos en Uruguay mediante la excepción de orden público internacional. Para el Derecho Uruguayo, como para la gran mayoría del planeta, con abstracción de cultura y raza, el matrimonio es concebido como la unión estable, no sujeta a plazo “ab initio”, voluntaria, de dos personas capaces de distinto sexo, contraída  ante la autoridad correspondiente del lugar del Estado de celebración. Por tanto, cuando la unión, con el alcance variable que pueda tener, sea celebrada en el extranjero por personas del mismo sexo, tal institución está fuera del alcance extensivo de la categoría matrimonio del Derecho uruguayo. Como dijimos, y en forma subsidiaria a este argumento, en el caso que la gran mayoría de los países aceptara el “matrimonio homosexual”, siempre quedará a nuestro sistema jurídico desconocer sus efectos en nuestro país por razones de orden público internacional. Ahora bien, esas uniones civiles en cuanto a sus efectos patrimoniales, podrían ser reconocidas por nuestro ordenamiento jurídico en lo estrictamente relacionado con dicho régimen buscando su similar con formas societarias, por lo establecido en el art. 3 de la Convención Interamericana de Normas Generales de Derecho Internacional Privado que regula la excepción de institución desconocida.



V. CONCLUSIÓN.

Concluimos pues, afirmando que las uniones civiles equiparadas a “matrimonio” al igual que los mal llamados “matrimonios” homosexuales, se encuentran en forma indubitable fuera del alcance extensivo de la categoría matrimonio, por no estar conformadas esas uniones por varón y mujer, y ello no solo en el Derecho Internacional Privado uruguayo sino en el de todo ordenamiento que defina tal institución como la unión entre varón y mujer, constituída por el libre consentimiento de los esposos, no sujeta a plazo ni a prueba y celebrada ante la autoridad, por la forma y con la capacidad nupcial establecidas por la ley del Estado de celebración.









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(·)Profesor Titular de Derecho Privado, Facultad de Ciencias Económicas y de Administración. Universidad de la República, Uruguay.
Profesor Adjunto de Derecho Internacional Privado, Facultad de Derecho. Universidad de la República, Uruguay.

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[1] C. Fresnedo de Aguirre, “Curso de Derecho Internacional Privado”, T.II,vol.I, F.C.U., Montevideo, año 2003, pág.172.
[2] Congregación para la Doctrina de la Fe, “Carta sobre la atención pastoral a las personas homosexuales”, 1 de octubre de 1986.
[3] D. Fernández Arroyo,  “Nuevos desarrollos del Derecho Internacional Privado de Familia en Europa”, en Temas de Derecho Internacional Privado y de Derecho Comunitario, Universidad Católica del Uruguay, Revista uruguaya de Derecho Constitucional y Político, 1997.
[4] Idem D. Fernández Arroyo, D. (3).
[5] C. Fresnedo de Aguirre, C. ob. cit., pág.173.
[6] C. Alvarez Cozzi, “Reconocimiento legal de las uniones homosexuales”, publicado en 2006 en el portal Catholic.net (http://http://www.es.catholic.net/) y en 2010 en “Foro Azul y Blanco” de Argentina  (http://foroazulyblanco.blogspot.com/2010/05/reconocimiento-legal-de-las-uniones.html).
[7] A. De Llano, “La Identidad de Género, La Categoría Matrimonio y El Orden Público Internacional”, Revista La Ley Uruguay, setiembre de 2010.

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