APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
Los problemas que se plantean en la práctica para aplicar el derecho extranjero han dado lugar a la elaboración de diferentes teorías relativas a la naturaleza del derecho extranjero, dependiendo de cual sea la posición que se tome respecto a la naturaleza del derecho extranjero se va a adoptar una u otra solución con respecto al tratamiento procesal del mismo.
Según el principio de exclusividad, cada orden jurídico, cada derecho tiene vigencia exclusiva o excluyente en el territorio del Estado que lo dictó; está en la base del planteamiento del problema de la naturaleza del derecho extranjero. Frente a la necesidad práctica de lograr continuidad jurídica para que pueda funcionar el “commercium internacional” es necesario aplicar derecho extranjero, pero dada la vigencia del principio de exclusividad ¿a qué título se aplica ese derecho extranjero?
Existen distintas teorías:
a) Teoría del hecho
b) Teoría del derecho
c) Teoría de la incorporación
d) Teoría de la recreación (variante a la teoría del derecho propio)
e) Teoría de los derechos adquiridos.
TEORÍA DEL HECHO
a) Fundamentos teóricos: análisis crítico
1) ¿Es coercible el derecho extranjero en el estado del juez?
La teoría del hecho parte de la base de que como el derecho extranjero no es coercible en el Estado del juez, ya que carece de imperium fuera del territorio del Estado que lo dictó (principio de exclusividad), no puede ser aplicado allí como Derecho.
Batiffol afirma que el derecho extranjero es un elemento de hecho del proceso, porque “se presenta al juez, como exterior a las órdenes del legislador a nombre del cual él imparte justicia”, careciendo del imperium que ese derecho tiene en su país, en el Estado donde fue dictado, rebate esta argumento Yassen desde un punto de vista lógico y afirma que si bien en un sentido amplio el derecho, ya sea nacional o extranjero, puede ser considerado como un hecho social, cuando contraponemos los conceptos de hecho y derecho es evidente que el derecho, ya sea nacional o extranjero, es derecho. La idea de considerar al derecho extranjero como un elemento de hecho se opone a la estructura lógica del concepto mismo de derecho.
El argumento de Batiffol, de que el derecho extranjero no es coercible en el Estado del juez, de que es exterior a las órdenes del legislador a nombre del cual éste imparte justicia (el legislador de su propio Estado), confirma el carácter de “extranjero” de ese derecho, pero no su condición de hecho; el derecho extranjero adquiere su imperativo a través de la norma de conflicto del foro que le atribuyó competencia, dicha norma le reconoce su propia naturaleza de “derecho” a esa ley material a la que le atribuye competencia, al establecer, por ejemplo que la capacidad se regula por la “ley” del domicilio, la validez del matrimonio por la “ley” del lugar de su celebración, etc. Es en virtud de esta norma de conflicto que le atribuye competencia, que la determina como derecho material aplicable, que la norma material extranjera adquiere imperium dentro del Estado del juez; es el sistema de conflicto del juez el que le da imperium a ese derecho material extranjero remitido por la norma de conflicto, dentro del territorio del Estado del juez.
El derecho extranjero deviene coercible en el Estado del juez que lo aplica, en virtud de la norma de conflicto del orden jurídico de dicho juez, independientemente que la norma de conflicto sea de fuente nacional o internacional. Esta norma de conflicto contiene una referencia precisa a un determinado derecho, a través de un punto de conexión, y si ese punto de conexión se realiza en un Estado extranjero, la norma de conflicto es la que le está atribuyendo competencia a ese derecho extranjero, que debe ser aplicado de oficio, preceptivamente por el juez.
2) Alcance del principio “iura novit curia”
Otro argumento usado por Batiffol, para fundar la teoría del hecho es que es un principio esencial que el juez conoce el derecho ( iura novit curia), lo cual no ocurre respecto al derecho extranjero, ya que es imposible que el juez conozca los derechos materiales de todos los Estados.
Argumento rebatible, con respecto al derecho extranjero el principio “iura novit curia” tiene un alcance distinto al que tiene respecto al derecho propio : ese conocimiento no es general y a priori como lo es respecto al derecho interno, sino particular y a posteriori, el conocimiento que se pretende por parte del juez es parcial, se concreta al punto litigioso, y a posteriori, una vez planteado el caso. Yassen afirma que la máxima “iura niovit curia” se traduce a la práctica por una obligación de conocer el derecho al momento de juzga; los medios de que dispone el juez son diversos.
b) Ventajas prácticas de la teoría del hecho
En 1775 Lord Mansfield, falló en este mismo sentido “…la forma de conocer las leyes extranjeras es admitiendo que sea probadas como hechos…”, dejando traslucir que se trataba de una necesidad práctica frente al problema del juez de averiguar el contenido del derecho extranjero y no de un fundamento jurídico lógico.
Batiffol sostiene que el juez actúa como un sociólogo respecto del derecho extranjero, limitándose a constatar los hechos: qué normas se aplican en ese Estado a esa categoría, si están vigentes, cómo se interpretan, etc.; la actitud del juez frente al derecho extranjero no es la misma que frente a su derecho material nacional. El éxito de esta teoría, con argumentos débiles del punto de vista lógico- jurídico, se encuentra en sus ventajas prácticas: el juez se limita a constatar cómo aplica el juez extranjero su derecho, o sea cómo se aplica el derecho material extranjero en el Estado al que esa norma pertenece, y lo aplica de igual forma, el juez no innova sobre una materia que no conoce.
Aplica el derecho extranjero a pedido de parte y no de oficio, lo cual implica que las partes deberán alegar y probar ese derecho, facilitando la tarea de averiguar el contenido de ese derecho extranjero.
La teoría del hecho surge como una forma de explicar, y a la vez de solucionar las dificultades prácticas que se le plantean al juez cuando debe aplicar derecho extranjero, esto se manifiesta en el hecho de que en general, es la jurisprudencia la que adhiere a esta teoría, la doctrina mayormente se opone a ella.
Hoy día es el propio sistema de Derecho Internacional Privado el que proporciona mecanismos al juez que le posibilitan y facilitan esta tarea de averiguar el contenido, vigencia, alcance del derecho extranjero, por lo que dicho argumento ha perdido peso.
c) Consecuencia procesales de la teoría del hecho
Al considerar que el derecho extranjero es un hecho, el tratamiento procesal que se le da a ese elemento del proceso, es el mismo que se le da a los demás elementos de hecho: las partes deben alegarlos y probarlos, lo cual implica comodidad para el juez, tiene un inconveniente importante, y es que el juez se ve limitado a la actividad de las partes: si estas no lo alegan ni lo prueban, el juez no podría aplicarlo, con lo cual estaría incumpliendo el mandato de la norma de conflicto de su sistema de derecho internacional privado.
El derecho extranjero sería renunciable (por lo cual el derecho internacional privado se transformaría en facultativo), lo cual es una consecuencia muy peligrosa, pues su funcionamiento dependería de la actitud que asumiera la parte interesada; no podría invocarse en segunda instancia, y no sería susceptible de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico del foro contra los errores de derecho.
d) Teoría del hecho notorio
Una solución a este problema sería considerar al derecho extranjero un hecho notorio, la teoría del hecho notorio implica que el juez podría tenerlo en cuenta oficialmente aunque las partes no lo probaran. Teoría sustentada por Goldschmidt sostiene que “en realidad, el derecho extranjero constituye un hecho notorio, lo que no quiere decir un hecho que todo el mundo tenga presente, sino un hecho sobre el que todo el mundo puede informarse de modo auténtico”.
e) Evolución del tema en el “common law”
Lo tradicional ha sido considerar al derecho de cualquier Estado (federal o extranjero), como un hecho, el cual debe ser probado como cualquier otro hecho en el caso, conforme a las reglas que rigen la prueba de los hechos; esta regla tradicional ha evolucionado en varios estados de la unión y particularmente en el derecho federal, considerando al derecho extranjero como derecho, el cual debe ser averiguado por el juez con la ayuda de las partes. La Rule 44.1 of the federal Rules of civil procedure” autoriza al juez a determinar como cuestión de derecho al derecho de un estado extranjero; la nueva tendencia se ha plasmado den una norma procesal del sistema federal, y se ha incorporado en varias legislaciones estatales, de varios estados de la Unión.
f) Tratamiento procesal especial
Zajtay señala que el error de la teoría del hecho es partir de una alternativa exclusiva: o el derecho extranjero es derecho y se le da el mismo tratamiento procesal que a la lex fori, o es un hecho y se le da el tratamiento procesal dado a los hechos.
Propone darle un tratamiento procesal especial al derecho extranjero, distinto al que se le da a la lex fori y al que reciben los demás elementos de hechos del proceso, pues el derecho extranjero no es ni lex fori ni un hecho sino es un particular elemento de derecho del proceso. En el mismo sentido se pronuncian Fernandez Rozas y Sanchez Lorenzo cuando afirman que el derecho extranjero tiene una naturaleza jurídica peculiar “por lo que su tratamiento procesal ha de revestir características propias, siendo a veces asimilables a la condición procesal de los hechos y en otras ocasiones, a las normas jurídicas nacionales”.
TEORÍA DEL DERECHO
a) Fundamentos
La teoría del derecho parte de la idea savigniana de que todos los derechos están en un pie de igualdad, aquel que resulte competente para regular la relación jurídica internacional en virtud de la norma de conflicto, será aplicado por el juez como derecho, la norma de conflicto constituye el título de la aplicación de ese derecho, ya que es en virtud de esta, que ese derecho es aplicado.
Este axioma que establece que la relación jurídica debe regularse por el mismo derecho en todas partes presupone el principio de la extraterritorialidad de las leyes, y por tanto la aplicación del derecho de un Estado en el territorio de otro.
b) Consecuencias procesales
El juez debe aplicar el derecho extranjero señalado por la norma de conflicto de oficio, independientemente de cual sea la actitud que adopten las partes, ya sea que éstas lo invoquen y lo prueben o no. En la práctica y más allá de los mecanismos que le proporciona al juez su propio sistema de derecho internacional privado para lograr cumplir con su cometido, las partes suelen proporcionar al juez información acerca de la norma material extranjera en la cual basan su acción, sin perjuicio de lo cual el juez tiene mecanismos a su alcance para averiguar por sí mismo o corroborar la información que le brindan las mismas.
Si las partes facultativamente no alegan y prueban el derecho extranjero, el juez está obligado a aplicar el derecho extranjero.
El derecho extranjero es irrenunciable, las partes no pueden optar por aplicar su propio derecho, la aplicación del derecho remitido por la norma de conflicto es preceptiva.
La no aplicación de ese derecho extranjero o su mala interpretación da lugar a todos los recursos previstos en el derecho procesal del foro, de igual forma que si se estuviera aplicando derecho material nacional.
TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS
Surge con la doctrina angloamericana con Story, Dicey y Beale, sostiene que el juez no aplica el derecho extranjero, sino que respeta los derechos debidamente adquiridos bajo la vigencia de éste.
Pretenden explicar por qué se aplica derecho extranjero dentro de las fronteras de otro Estado con soberanía absoluta, y lo hacen a partir de la distinción entre el derecho extranjero objetivo (normas jurídicas extranjeras) y los derechos extranjeros subjetivos que las personas adquieren en virtud de dichas normas.
Se le critica que no es posible aceptar un derecho subjetivo si no es aceptando la regla objetiva en que el mismo se funda, y en la medida en que ésta lo establezca.
TEORÍA DEL DERECHO PROPIO
La imperatividad del derecho extranjero en el Estado del foro le es dada por la propia norma de conflicto del juez, que no regula directamente la relación, sino que es una disposición en blanco, que llena su contenido con una norma material que puede ser nacional o extranjera. Al incorporarse a esa norma en blanco, el derecho extranjero pasa a ser derecho propio del juez, y se aplica a ese título.
Hay dos variantes dentro de la teoría planteada:
a) la teoría de la incorporación: se basa en que el juez incorpora la solución que había dado el legislador extranjero en esa mención en blanco que contienen la norma de conflicto, y que debe ser llenada según la clave dada por el punto de conexión. La norma a que se refiere el punto de conexión, sea nacional o extranjera, se incorpora al texto de la norma de conflicto del juez, y por esto se aplica como derecho propio.
Se le critica que es una teoría ficticia, ya que significaría la absorción por cada derecho nacional del conjunto de sistemas jurídicos del mundo, es contraria al sentido profundo del derecho internacional privado, el cual está fundado en el reconocimiento recíproco de los Estados y sus órdenes jurídicos. Si las reglas del DIPri. Dan competencia a un derecho extranjero es porque reconocen su existencia, y en ciertas circunstancias prefieren su aplicación a la de la lex fori.
b) Teoría de la recreación: se basa en que el juez se limita a recrear el derecho extranjero al fallar, la norma extranjera no se incorpora a la nacional, sino que sirve de modelo para la creación de una norma propia de contenido igual a la extranjera.
c) Se le critica que es una ficción no se adecua a la realidad, señala Yassen, ni la teoría de la recepción ni la de incorporación o recreación reflejan el espíritu del legislador que crea la norma de conflicto, ni el del juez que aplica el derecho extranjero.
El derecho extranjero se aplica en virtud de la regla de conflicto del foro que le atribuye competencia, el título en virtud del cual se aplica el derecho extranjero reside en el orden jurídico del juez. El legislador no pretende, al redactar la norma de conflicto, hacer una disposición en blanco, carente de contenido preciso, sino que indica claramente a través del punto de conexión, cual es el derecho material aplicable.
La función de la norma de conflicto es, designar el orden jurídico competente, y no incorporarlo, no nacionalizarlo, ni producir en el sistema del foro reglas semejantes a las del Estado extranjero.
Soluciones del derecho positivo uruguayo
1) ¿Cómo debe aplicarse el derecho extranjero?
A) Normas de fuente internacional
a) Tratados de Montevideo 1889
Desde 1889 (art. 2 Protocolo Adicional de los Tratados de Montevideo) nuestras normas imponen a los jueces la obligación de aplicar de oficio el derecho extranjero, independientemente de cual sea la actitud de las partes al respecto. Estas pueden alegar y probar el contenido de la ley invocada pero no están obligadas a ello, si lo hacen le facilitarán la tarea al juez, sino el este deberá realizar las averiguaciones necesarias para cumplir con su deber de aplicar de oficio el derecho extranjero, recurriendo a los mecanismos que su sistema jurídico le proporciona para ello, aún cuando las partes aleguen y prueben el derecho el juez corroborará la información brindada por las partes.
La prueba del derecho extranjero tiene una naturaleza diferente a la de los hechos, no existe en esta materia una carga de la prueba, que recaiga en una de las partes, sino la facultad de éstas de colaborar con el juez en la investigación del derecho extranjero aplicables. Cooperación que tiende a desarrollarse y a reforzarse en los diferentes países.
b) Tratados de Montevideo 1940
Se ratifica la solución del 89, incorporándose en el art. 2 del Protocolo Adicional de los Tratados de Montevideo de 1940 un texto idéntico al de 1889se parte de la base de que el juez no puede conocer todos los derechos extranjeros, por eso deja en libertad a las partes para que colaboren con él, si bien la solución adoptada implica una previa toma de posición respecto a la naturaleza del derecho extranjero (a favor de la teoría del derecho), los delegados a los Congresos de Montevideo, de 1889 y 1940 no incursionan directamente en el tema de la determinación de la naturaleza jurídica del derecho extranjero, sino que establecen normativamente una solución pragmática: el derecho extranjero se aplica de oficio.
c) Convención sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado. CIDIP II, Montevideo 1979
Se mantiene el mismo principio de la aplicación de oficio del derecho extranjero, independiente de la facultad de las partes de alegar y probar su existencia y contenido (art. 2 CNG). Se incorpora un mandato fundamental: “los jueces y autoridades de los estados estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del estado cuyo derecho resulte aplicable…” (art.2); esto no es casual, se introdujo con una finalidad y es que el juez no cambie ese derecho extranjero remitido por la norma de conflicto, sino que lo aplique tal como haría el juez del Estado al que esa norma remitida pertenece.
Esta, no convierte al juez en un autómata que deba aplicar el derecho extranjero en forma mecánica, la independencia del juez ha sido salvaguardada por el art. 6 inc. 3 de la Convención Interamericana sobre prueba e información acerca del derecho extranjero, CIDIP II, Mdeo. 1979: “el Estado que recibe los informes a que alude el art. 3 c, no estará obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el contenido de la respuesta recibida”, el juez no estará obligado a aplicar el derecho extranjero siguiendo al pie de la letra el informe que recibe a través de la autoridad central.
La fórmula consagrada en el art. 2 de la CNG ” aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable”, no implica la consagración del reenvío, surge del sentido literal cómo de los antecedentes del texto aprobado, que se dejó de lado la regulación del instituto a través del reenvío, dada la disparidad de criterios evidenciada en la segunda conferencia en relación a este tema, no hubo acuerdo acerca de su prohibición o admisión genérica, por lo cual el punto queda librado a la interpretación de los jueces en cada caso, la cual deberá enmarcarse en los parámetros del art. 9 de la CNG.
d) Convenio Bilateral Uruguayo- Argentino sobre aplicación e información del derecho extranjero de 1980
La solución recogida en el art. 2 de la CNG fue recogida en el art.1 del Convenio Bilateral Uruguayo- Argentino sobre Aplicación e información del Derecho Extranjero de 1980. Esta solución se basa en la “teoría del uso jurídico” de Goldshmidt, la cual parte de la necesidad de tratar con respeto al caso con uno o más elementos jurídicos extranjeros, este consiste en “hacer con el caso lo que presumiblemente con él harían en el país al que pertenece”; “si se declara aplicable a una controversia un derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia, es preciso tomar al juez ante quien la controversia podría haberse radicado si realmente se hubiese planteado en aquel país”.
e) Protocolo de la Leñas Normas
Art.1:“los Estados partes se comprometen a prestarse asistencia mutua y amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa. La asistencia jurisdiccional en materia administrativa se referirá, según el derecho interno de cada Estado, a los procedimientos contencioso- administrativo en los que se admitan recursos ante los tribunales”, (redacción dada por la enmienda al Protocolo de Cooperación art. 1, julio 2002).Art. 2 “ A los efectos del presente Protocolo cada Estado parte designará una Autoridad Central encargada de recibir y tramitar los pedidos de asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial y administrativa. A tal fin, dichas autoridades centrales se comunicarán directamente entre ellas, dando intervención a las respectivas autoridades competentes, cuando sea necesario. ..”.
B) Normas de fuente nacional: Código General del Proceso
Art 525.3 (Ley 15982), “los tribunales deberán aplicar de oficio el derecho extranjero e interpretarlo tal cómo lo harían los tribunales del Estado a cuyo orden jurídico pertenezca la normativa”, recoge la misma solución de la CNG , estableciendo soluciones armónicas en las normas de fuente nacional como internacional.
C) Interpretación del derecho extranjero
Tanto el art. 2 CNG, como el art. 525.3 CGP y el art. 1 del Convenio uruguayo- Argentino, implican la obligación al juez de tener en cuenta no sólo el texto de la norma extranjera, sino también de la aplicación que de él hace la jurisprudencia del Estado al que pertenece, debe interpretar la norma extranjera conforme a los principios del sistema jurídico al que ella pertenece” no a los del foro, conforme a la teoría del derecho propio en sus dos variantes de la incorporación y de la recreación.
Señala Aguilar Navarro, que debe distinguirse entre la interpretación de la norma de conflicto del foro, cuya interpretación debe hacerse conforme a los criterios interpretativos del foro, y las normas materiales extranjeras remitidas por dicha norma de conflicto, las cuales deben interpretarse conforme a los criterios del ordenamiento jurídico a que ellas pertenecen; el foro tiene que poseer una libertad de apreciación en función de su misión relevante en el derecho internacional privado. Esta regla de interpretación no es absoluta, ya que en los casos en que haya más de una posición jurisprudencial el juez podrá optar por la que considere más adecuada según su criterio.
Alfonsín sostiene que cuando haya errores evidentes en la jurisprudencia extranjera, el juez podría “arriesgar una interpretación verdaderamente personal”.
D) ¿”Ley” o “Derecho” extranjero.
En los Protocolos Adicionales de 1889 y 1940 se utiliza el término “ley”, en la CNG , el Convenio Argentino- Uruguayo y el CGP se hace referencia al “derecho” extranjero, siendo esta expresión más amplia, ya que incluye a todas las fuentes del derecho, lo cual es más correcto técnicamente, sostiene Alfonsín “el derecho privado aplicable a la relación comprende normas escritas (leyes, decretos, etc.), consuetudinarias (costumbres, usos) y jurisprudenciales. Ley es sinónimo de derecho aplicable e incluye las normas consuetudinarias y jurisprudenciales.
II) ¿Que ocurre cuando no existe o no es posible obtener prueba del derecho extranjero aplicable?
El problema que se le plantea al juez, excepcionales, es grave, si tenemos en cuenta el mandato del art. 15 del CC. “los jueces no pueden dejar de fallar en materia civil, a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”.
La doctrina ha planteado distintas soluciones:
a) Aplicación de la lex fori
Zajtay sostiene que sin ser perfecta, la aplicación subsidiaria de la lex fori es la solución más práctica, y que su principal ventaja es asegurar un procedimiento uniforme y previsible para los casos en que el derecho extranjero competente no puede ser establecido, el defecto es que no tiene en cuenta el mandato de la norma de conflicto; común a las demás alternativas planteadas, como se verá.
En el derecho comparado se han utilizado otras soluciones:
b) Rechazo de la demanda
Se ha optado por el rechazo de la demanda por falta de prueba del derecho extranjero aplicable, lo cual es criticable porque constituye una denegación de justicia.
c) Aplicación de otro derecho extranjero
La aplicación de otro derecho extranjero, considerado como semejante al derecho extranjero aplicable, no constituye una solución satisfactoria, porque corre riesgo de ser arbitraria, además aunque parecidos, es difícil que se trate de derechos idénticos.
d) Los principios jurídicos comunes a los pueblos civilizados
Si bien estos pueden constituir una guía para el juez en cuestiones generales, no serán de gran ayuda frente a cuestiones de detalle.
III ) ¿Cuál sería la consecuencia en nuestro Derecho de la falta de pruebas del Derecho extranjero por las partes?
Conforme a nuestro derecho positivo, la colaboración de las partes con el juez a efectos de proporcionarle información acerca del derecho extranjero aplicable es una mera facultad y no una obligación. La falta de colaboración de las partes es jurídicamente irrelevante, ya que no exime al juez de su obligación de aplicar preceptivamente el derecho extranjero que resulte competente en virtud de la norma de conflicto. Es habitual que cada una de las partes trate de demostrar que el texto, vigencia, interpretación, contenido, alcance y demás del derecho extranjero aplicable es la que más conviene a sus intereses, por lo cual el juez, no se libera de su tares de averiguar por sí mismo y recurriendo a los medios que el sistema jurídico pone a su alcance, cual es el contenido de ese derecho extranjero
IV) Recursos
El art. 3 de ambos Protocolos de los Tratados de Mdeo., el art. 4 de la CNG , el art. 525.4 CGP y el art. 2 del Convenio Uruguayo- Argentino establecen la admisibilidad de todos los recursos incluyendo el de casación ya que este ha sido establecido por la norma procesal nacional en forma genérica, sin limitarlo a las infracciones a la lex fori; contra la mala aplicación o interpretación del derecho, ya sea que se haya aplicado el del foro o el de cualquier otro Estado.
Goldschmidt sostiene que en última instancia la aplicabilidad o no del recurso de casación en caso de aplicación de derecho extranjero, dependerá de lo que establezca cada ley nacional en relación a dicho recurso.
V) Prueba e información del derecho extranjero
Nuestro orden jurídico contiene normas, de fuente nacional como internacional, que proporcionan al juez los mecanismos para cumplir con el mandato de los arts. 2 de los Protocolos Adicionales a los Tratados de Mdeo. De 1889 y 1940, art. 2 CNG 1979, art. 525.3 CGP y art. 1 del convenio Uruguayo- Argentino 1980.
A) Protocolos adicionales a los Tratados de Mdeo. 1889 y 1940
Arts. 5 y 6 respectivamente, consagran la obligación de los gobiernos de los Estados parte de “transmitirse recíprocamente dos ejemplares auténticos de la leyes vigentes y las que posteriormente se sancionen en sus respectivos países”. Con la evolución de la informática jurídica suponemos que esta obligación actualmente resulta más fácil.
B) Convención Interamericana sobre prueba e información acerca del derecho extranjero.
a) Precepto básico, la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero, CIDIP II 1979, establece en el art. 2 la obligación de las autoridades de cada uno de los Estados parte, de proporcionar a las autoridades de los demás que lo solicitaren, “los elementos de prueba e informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho”.
La información otorgada debe ser de las distintas posiciones doctrinales así como jurisprudenciales de ese Estado sobre su derecho; ya que el juez debe aplicar el derecho extranjero “tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable” (art. 2 CNG).
b) Medios de prueba admitidos, la Convención adopta un criterio amplio en cuanto a los medios de prueba admitidos: “cualquiera de los medios de prueba idóneos previstos, tanto por la ley del Estado requiriente como del Estado requerido” (art3). Se enumera de forma no taxativa los medios idóneos: prueba documental, pericial y los informes del Estado requerido, sin atribuirle mayor o menor importancia según el tipo de prueba requerido.
c) legitimación activa, el art. 4 establece que son las autoridades jurisdiccionales las que pueden solicitar los informes a que refiere el art. 3 c. Los particulares tienen la posibilidad de utilizar los medios previstos en los incisos a y b del mismo art.
El art. 4 inc. 2 autoriza a los Estados partes a “extender la aplicación de esta Convención a la petición de informes de otras autoridades”.
Telechea sostiene que esta es una solución flexible, que permite beneficiar a todos los aplicadores de la ley extranjera con el más eficaz de los procedimientos previstos de cooperación informativa”.
d) Requisitos que deberán contener las solicitudes de informes, El art. 5 establece los requisitos que preceptivamente deberán contener las solicitudes de informes.
Alfonsín señala “si todas las normas indirectas de derecho privado internacional señalaran con precisión la norma extranjera de derecho privado que se debe aplicar, bastaría una sola calificación de la relación extranacional para descubrir a la vez cual norma del derecho privado internacional y cual norma del derecho privado extranjero son las aplicables a la relación”. “Pero como las normas indirectas suelen señalar tal o cual derecho extranjero sin otra especificación, prácticamente serán necesarias dos calificaciones sucesivas de la relación para descubrir cuál es la norma extranjera de derecho privado que debemos aplicarle”.
La primer calificación de la relación extranacional debe ser efectuada conforme la técnica del derecho privado internacional aplicable, para determinar cuál norma de derecho debe aplicarse; la segunda debe realizarse una vez concluida la primera, cuando ya se ha determinado cual es el derecho privado nacional aplicable; esta segunda calificación, cuya finalidad es determinar que norma específica de ese orden jurídico remitido por la norma de conflicto debe regular la relación, debe realizarse conforme la técnica de ese orden jurídico remitido, la calificación debe ser in ordine.
e) Carácter no vinculante de la información, el art. 6 establece, por un lado la obligación de los Estados de responder a las consultas formuladas por los demás Estados parte, por otro, el carácter no vinculante de la respuesta; la autoridad jurisdiccional que solicitó la información, no está obligada a “aplicar o hacer aplicar el derecho según el contenido de la respuesta recibida” (art. 6 inc. 3), salvaguardándose la independencia de los jueces.
f) Formas de diligenciamiento de las solicitudes de informes, podrán ser diligenciadas de dos formas, previstas en el art. 7: 1) directamente por las autoridades jurisdiccionales
2) a través de la autoridad central del estado requiriente, a la correspondiente autoridad central del estado requerido.
g) Excepciones a la obligación de responder, art. 10 establece dos excepciones a la obligación de los Estados parte de responder a las consultas que les formularen otros Estados partes:
1) que los interesados del Estado requerido estuvieren afectados estuvieren afectados por la cuestión que diere origen a la petición de información
2) que la respuesta pudiere afectar su seguridad o soberanía
h) autoridad central, el art. 9 establece que cada Estado parte deberá crear una autoridad central, nuestro país por Decreto 407/85, creó como dependencia del Ministerio de Educación y Cultura la “Asesoría Autoridad central de Cooperación Jurídica Internacional “.
Los objetivos, funciones y cometidos de esta son los siguientes:
a) responder por sí o cometiendo,la respuesta , las consultas provenientes del exterior acerca del Derecho Interno e Internacional Privado de la República , así como aquellas provenientes de organismos públicos nacionales referidas al contenido y vigencia del derecho Internacional privado del país o de un Derecho Extranjero.
b) Actuar como órgano de recepción y expedición de rogatorias desde y hacia el exterior
c) Asesorar, sin perjuicio de las competencias del MRREE, en la elaboración de normas de derecho Internacional Privado y en Convenios Internacionales de cooperación cultural (art. 3 Dec.407/85).
C) Convenio- Uruguayo- Argentino sobre aplicación de información del Derecho Extranjero
Este Convenio sintetiza en pocos artículos la doctrina consagrada en los textos de las Convenciones Interamericanas de Montevideo de 1979.
D) Código General del Proceso
El CGP establece en el art. 143, una solución amplia en materia de mecanismos de información acerca del derecho extranjero, pero adecuada, no sólo desde el punto de vista teórico, por recoger en una fórmula clara y sintética la doctrina más recibida y las soluciones interamericanas vigentes, sino práctico ya que le permite al juez un amplio margen de maniobra frente a situaciones concretas para utilizar todos los medios a su alcance a efectos de cumplir su cometido de aplicar el derecho extranjero tal como lo haría el juez del Estado al que la norma pertenece, pero sin perder su independencia como decisor.
VI) Adaptación
Las dificultades específicas que plantea el método indirecto o de atribución ha hecho que el DIPr. Se desarrollara como disciplina autónoma y que su materia refiera al estudio y solución de esos problemas específicos que plantea la aplicación del método conflictual.
La localización abstracta, neutral, apriorística de la relación jurídica en el territorio de un Estado y la consiguiente atribución de competencia legislativa al derecho de ese Estado, implica aplicar una ley extranjera fuera del campo que ella misma se ha fijado, dejando de lado la consideración de las políticas legislativas e intereses gubernamentales que subyacen a la misma.
Este método de atribución proporciona una justicia formal, dada por el legislador a través de la elección del punto de conexión, pero su aplicación automática, mecánica y rígida puede conducir al juez a un resultado injusto en el caso concreto desde el punto de vista sustantivo. En estos dos aspectos se ha basado la crítica de los autores angloamericanos al conflictualismo clásico.
El propio sistema de conflicto proporciona los correctivos o “escape devices” que permiten al aplicador del derecho subsanar los posibles defectos del método: la calificación, el reenvío, la cuestión previa, el orden público internacional, el fraude a la ley, etc.
Los criterios que debe utilizar el juez a efectos de lograr el objetivo de la aplicación armónica de los distintos derechos que resulten aplicables en el caso han sido establecidos a texto expreso en el art. 9 de la CNG.
Con respecto a las relaciones absolutamente internacionales, el método de atribución, por su esencia, resulta inadecuado porque se limita a brindar a la relación una regulación material nacional, la cual fue pensada para regular relaciones nacionales, para salvar esta crítica se han pensado correctivos, como el fraccionamiento de la relación y la regulación de cada aspecto por uno de los órdenes jurídicos involucrados, esta solución no es aceptable como criterio general, ya que en principio la relación como situación jurídica constituye una unidad y debe ser regulada por un orden jurídico único.
La solución radical y de fondo que se ha planteado es la regulación de las relaciones absolutamente internacionales por normas materiales supranacionales. Parece un justo término medio la coexistencia de los distintos métodos, en especial el de atribución y el de creación recurriendo a uno u otro en función de diversos factores, el mayor o menor grado de internacionalidad de la relación a regular y la mayor o menor comunidad de principios jurídicos y de intereses sociales, económicos y políticos que con relación a la regulación de esa relación exista entre los estados que participan en el respectivo foro de elaboración normativa, ya sea este universal o regional.
Bibliografía
Fresnedo Cecilia, Curso de Derecho Internacional Privado TI Parte General, FCU 2004
Alfonsín Quintín, Teoría del Derecho Privado Internacional, Ediciones Idea 1982
Santos Belandro Ruben, Bases Fundamentales del Derecho Internacional Privado Interamericano, Asociación Escribanos del Uruguay 2011
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