REENVÍO
Concepto:
Cuando la norma de conflicto nos remite a un determinado derecho a través del
punto de conexión, se está refiriendo a todo el ordenamiento jurídico de ese
estado como una unidad(referencia máxima), o sólo a las normas de derecho material interno del
estado remitido, excluyendo sus normas de derecho internacional
privado(referencia mínima)?
Si la referencia es máxima, es decir a todo el
ordenamiento jurídico puede entonces darse el reenvío, en el caso contario si
la referencia es mínima no se darían las condiciones constitutivas del mismo.
Condiciones constitutivas del reenvío:
1. En general
la norma de conflicto no aclara si se remite a todo el orden jurídico o sólo a
las normas internas: dice ”ley del domicilio”, ”ley del lugar de celebración”
por lo que habitualmente y siempre que no exista una norma de alcance general o
especial que dilucide el asunto, se trata de un problema de interpretación, es
decir, que cuando no existe la norma, la solución dependerá de la doctrina y de
la jurisprudencia.
2. El orden
jurídico remitido debe tener normas de derecho internacional privado sobre la
materia de que se trata. (para que el reenvío se pueda configurar
materialmente).
3. Las normas
del DIPr. del Estado remitido sean diferentes a las del remitente. Ejemplo:
Supongamos
que se tratara de determinar la capacidad de un uruguayo domiciliado en
Francia, y el Juez uruguayo entendiera que la referencia del art.2393c.c es
máxima y consultara la norma de DIPr. del orden jurídico francés y esa norma
dice que la capacidad se regula por la ley de la nacionalidad, que en el caso
es la uruguaya, entonces lo reenvía a su propio ordenamiento jurídico. Se trata
aquí de lo que se denomina Reenvío de 1er grado.
Reenvío de 2°grado
La
hipótesis sería la del individuo que debe acredita su capacidad en un juicio
que se está siguiendo por una cuestión principal en Uruguay, está domiciliado
en Francia, y tiene nacionalidad inglesa, entonces, si el juez uruguayo
consulta su norma de conflicto que le dice que la capacidad se regula por la
ley del domicilio, y si el juez entendiera la referencia máxima, dado que el
individuo está domiciliado en Francia, consulta la norma de DIPr. francesa, que
establece que la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad, remitiéndolo
a asu vez a la ley inglesa.
Caso Paradigmático en este tema es el caso Forgo: Se trataba de un Sr. Franz Xaver Forgo de origen
bávaro(nació como hijo matrimonial en 1801, en Baviera), sin descendencia
directa, que era hijo natural, a los 5 aÑos su madre Ana María Dilch lo lleva a
Francia(donde ella se caso con un francés convirtiéndose en francesa )y al
tiempo de su fallecimiento hacía muchos
años que vivía en Francia , donde dejó una fortuna en bienes muebles(no hizo
testamento). Pero nunca había adquirido domicilio legal en Francia.
Se abre la
sucesión en Francia y se presentan unos
parientes naturales bávaros(por lo que dice Goldschmidt estos parientes eran
colaterales de la madre), a quienes el derecho bávaro, a diferencia del derecho
francés, les otorgaba derechos sucesorios.
En 1ª instancia el juez francés declara yacente la
herencia, lo que sin duda beneficiaba al fisco
francés, pero los parientes bávaros apelan esa decisión alegando que la
sucesión debía regularse por el derecho bávaro pues el Sr.Forgo nunca había
adquirido domicilio legal en Francia(teniendo allí un domicilio de hecho), ya
que nunca había cumplido con los requisitos exigidos por la normativa francesa
al respecto, y por tanto debía aplicarse
el derecho bávaro, que era el de su domicilio de origen, que equivalía a la
nacionalidad.
El fisco francés contesta esa apelación diciendo que
la referencia al derecho bávaro debía interpretarse como una referencia máxima,
a todo el ordenamiento jurídico bávaro, que incluye las normas materiales que
le daban derecho a estos parientes colaterales a heredar pero también incluye
las normas de conflicto, que establecían
que la sucesión de los bienes muebles se regía por la ley del lugar de su
situación y estos estaban ubicados en Francia. Y así a través del reenvió, el
fisco francés obtuvo la fortuna de forgo.
Goldschmidt
dice que el tipo de reenvío normal es el internacional, que se caracteriza por
referirse el DIPr. de un país al DIPr. de otro. Pero se conoce también el
reenvío interno, que se constituye si una norma indirecta del propio DIPr. se
refiere a otra norma indirecta del mismo DIPr. Y pone el caso Langueira
(caso argentino) donde se trataba de un juicio sucesorio abierto en la
Argentina con respecto a bienes argentinos de un causante fallecido con último
domicilio en Uruguay, donde el juez basándose en la teoría del fraccionamiento
impuesta por el tratado de Der.Civ.Int. de 1889(arts.44,45), declara aplicable
el derecho argentino como derecho del país de la situación de los bienes
relictos, y como dicho tratado es Derecho argentino y el mismo remite al
art.3283c.c (somete la sucesión al Derecho del último domicilio, y por ende al
derecho uruguayo) ;que es igualmente derecho argentino, estas remisiones quedan
el derecho argentino.
La posición de la doctrina uruguaya tradicional
ha tenido una posición absolutamente restrictiva respecto al reenvío. Conforme
la opinión de Quintín Alfonsín cuando no hay una norma legal expresa que
establezca que la referencia de la norma de DIPr. es máxima es decir, que se
remite al sistema de conflictos de DIPr. del otro estado, el reenvió no puede
funcionar.
Por tanto la
remisión de la norma de conflicto se entiende hecha al derecho interno de
estado que nuestro DIPr. Consideró como más adecuado para la categoría y no a
otro derecho que otro estado pueda considerar mejor, por motivos que nuestro
sistema jurídico no comparte.
Por ejemplo supongamos que en un transporte con un
país con el que no tenemos tratado vinculante(ni de fondo, ni de conflicto) nos
encontraremos que la remisión a la ley del lugar de cumplimiento del art,2399
c.c nos vincula con un estado cuyo derecho internacional privado de fuente
interna prefiere la lex loci celebrationis.
Estando prhibido el reenvío no correspondería aplicar
una norma de conflicto(DIPr de fuente interna) que nos remitiera a la la lex
loci celebrationis.Si la aplicáramos deberíamos volver al derecho uruguayo,
ello atraería el fenómeno llamado Raquette ya que nuestro propio DIPr de
conflicto nos volvería a remitir al derecho de cumplimiento y así
indefinidamente.
Críticas a esta posición tradicional u búsqueda de la
flexibilidad:
No resulta compartible la posición de Alfonsín en su
totalidad ya que parecería que el juez debe tener la posibilidad de
flexibilizar el sistema en forma teleológicamente orientada. En primer lugar no
existe fundamento jurídico para sostener que el reenvío no es aceptado por
nuestro derecho; por el contario cuando la norma de conflicto refiere a la ley
del lugar de cumplimiento (art.2399 cc), lo hace en sentido genérico, sin
distinguir entre norma material o norma de conflicto, y conforme a nuestro
c.civil el su art.17 donde la ley no distingue no puede hacerlo el intérprete.
Mientras no lo establezca expresamente la norma no puede sostenerse como
establece la doctrina tradicional que la única posibilidad sea la referencia
mínima y que la máxima esté prohibida, porque no lo está al menos con alcance
general, en ninguna norma de nuestro orden jurídico. Y las interpretaciones no
pueden dejar de lado el texto claro de la ley.
Si tenemos una norma vigente que es el art.9 de la convención interamericana sobre normas
generales de DIPr. , y el reenvío
aparece como un instrumento útil, aunque sin duda de excepción, para cumplir
con el claro mandato del legislador plasmado en dicha norma, que ordena al juez
alcanzar la aplicación armónica de los distintos derechos aplicables en el
caso, tratando de realizar las políticas legislativas y de alcanzar la justicia
sustantiva del caso.
Asimismo dejar en claro que dicho recurso excepcional
debe utilizarse sin perder de vista el principio general: que no estando
regulado el reenvío con alcance general
en nuestro derecho, la remisión a un derecho aplicable por una norma de
conflicto de nuestro sistema de dercho internacional privado debe entenderse,
en principio, al derecho material interno del país remitido y no a su sistema
de conflicto.
La convención interamericana sobre normas generales
de DIPr.
En dicha convención donde se regulan todas las
cuestiones de la teoría general del DIPr. no se hace ninguna referencia al
reenvío y esto no fue por negligencia de los legisladores, sino porque no hubo
acuerdo acerca de admitirlo o negarlo en términos generales, no se llegó a una
solución unívoca con respecto a este tema.
La consecuencia de la no regulación a texto expreso y
genérica del reenvío es que el punto queda librado a la interpretación del juez
en cada caso, salvo exista disposición específica expresa.
Queda así en manos del juez un mecanismo que le
brinda la posibilidad de corregir posibles distorsiones en el funcionamiento
del sistema de conflicto, aunque debe remarcarse que constituye una vía
excepcional, a la que se podría recurrir de manera fundada para subsanar
desarmonías y teniendo en cuenta las políticas legislativas que subyacen a las
normas y la justicia sustantiva en el caso. (Interpretación teleológica).
VENTAJAS DEL REENVÍO
Desde el punto de vista práctico supone para el juez
aplicar derecho propio, con lo que ello implica, pero además permite evitar
desarmonías y resultados injustos en el funcionamiento del sistema de conflicto
y no queridos por el legislador, flexibilizando la aplicación rígida del
sistema, se demuestra su fuerte utilidad, como por ejemplo en el caso del
matrimonio griego que ya se ha ejemplificado en clase, (citado también por la
Dra. Fresnedo) donde la interpretación máxima permite darle validez a ese
matrimonio y a no contravenir el espíritu de la propia norma de conflicto del
juez y la política legislativa donde se trata de lograr la validez del mayor
Nro. posible de matrimonios, darle mayor continuidad jurídica posible a esa
relación.
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