SUMILLA: “AMICUS CURIAE” DEL PROFESOR DOCTOR CARLOS ALVAREZ COZZI DE URUGUAY ante la CORTE INTERAMERICANA
Sr. Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
De mi mayor consideración:
Dr. Carlos Alvarez Cozzi, abogado, Catedrático de Derecho Privado, Facultad de Ciencias Económicas y de Administración y Profesor Adjunto de Derecho Internacional Privado, Facultad de Derecho, UNIVERSIDAD DE LA REPUBLICA DE URUGUAY, C.I. 1.595.891-7, con domicilio en Montevideo en Pza. Independencia 838 esc.204 CP 11100, ejerciendo como “amicus curiae”, en relación al caso que menciono, digo:
Que deberá de desestimarse la demanda incoada por la madre de las menores contra el Estado chileno, en mérito a las siguientes consideraciones de hecho y fundamentos de Derecho:
I) Caso en examen ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Atala vs. Chile”: Se trata de un caso en que a una madre divorciada de su marido, le quitan la guarda de sus tres hijas -a pedido del padre de las chicas-, porque la mamá las maltrataba desde que comenzó a convivir con su nueva "pareja", otra mujer, o sea que se volvió lesbiana. La Corte Suprema de Chile le otorga la guarda al padre de las niñas, y la lesbiana se va al Comité Interamericano de Derechos Humanos, quien acoge la causa y demanda a Chile por discriminación por "orientación sexual", ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
II) Relación de los Derechos Latinoamericanos sobre el Interés Superior del Menor, tomada del trabajo monográfico de mi colega profesor de derecho internacional privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Esc. Ruben Santos Belandro, publicado en intenet:
“LAS LEGISLACIONES LATINOAMERICANAS Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR
10. Ante todo, hay que señalar quela Convención sobre los Derechos del Niño no tiene una eficacia directa. Luego de su ratificación y, a partir de allí, nace la obligación de cada Estado Parte de ingresar los principios generales en ella consagrados en su derecho interno. Esta Convención tiene una vigencia universal, sólo dos países en el mundo no la han ratificado y ellos son: los Estados Unidos de América y Somalia. En lo que hace referencia a América Latina, podemos decir que la casi totalidad de las legislaciones americanas han hecho referencia al interés superior del menor y han utilizado diversas vías para favorecer la inteligibilidad y la fuerza de dicho concepto dentro del ordenamiento jurídico interno. De la lectura de dichos textos nacionales pueden extraerse determinadas características comunes.
i) Calificación de menor
11. Las legislaciones sobre minoridad en la región, se han volcado hacia una calificación del sujeto que constituye la base de su normativa. La terminología no es uniforme para referirse a él. Durante mucho tiempo se acuñó la expresión “menor”, la cual ha sido resistida últimamente por los defensores de la doctrina de la protección integral en cuanto ellos la asocian a la figura del menor infractor o que padece una situación de abandono No obstante, no parece ser una posición compartible por cuanto esta impresión negativa que se tiene de la calificación de “menor” no se da en todos los países. Quizás en base a esos motivos las legislaciones y las Convenciones se han inclinado hacia el sustantivo “niño”, tomándose la edad de 18 años como tope máximo. Posiblemente a un joven de 17 años le provoque una cierta sonrisa ser considerado como “niño” –sobretodo en estos momentos de maduración anticipada- pero se trata de una calificación jurídica y no social. En cuatro leyes regionales se permite, sin embargo, la ampliación de la protección hasta los 21 años de edad: Bolivia (art. 2); Brasil (art. 2); Ecuador (art. 2) y Honduras. Este país centroamericano hace una mención expresa a “los menores adultos”, categoría que comprende a los ubicados entre los 18 y 21 años (art. 1).
Y en la actualidad, dentro de la categoría “niño” se hace, una división en dos sectores: los niños y niñas, que por regla general son aquellos que no han llegado a los 12 años; y los adolescentes, los ubicados entre los 12 y los 18 años de edad. Algunas leyes consideran niños a quienes no han cumplido los 13 años (Guatemala, art. 2 y República Dominicana, Principio II); Uruguay considera niños hasta los 13 y adolescentes a los mayores de 13 y menores de 18 años. (art. 1).
Si bien el tope etario máximo por lo general se ubica a los 18 años, hay diferencias notables sobre el momento en que comienza esa protección preferente hacia los menores. En forma elegante –y como un modo de eludir una vieja discusión acerca de cuándo comienza la calidad de ser humano- algunos textos simplemente señalan los topes máximos pero no el mínimo. Tal es el caso de Uruguay (art. 1). Otros, en cambio, señalan que el comienzo de la tuición ocurre con el nacimiento: Honduras (art. 1) y República Dominicana (Principio II). Y un grupo numeroso, lo ubica a partir de la concepción. Es la situación de Bolivia (art. 2); Costa Rica (art. 2), Ecuador (art. 2); Guatemala (art. 2); y Perú (art. I).
Cabe hacer notar, por último, que en caso de duda sobre si la persona es mayor o menor de edad –posiblemente porque carezca de documentos de identificación o los haya perdido o destruido- hay una calificación favor minoris, que obliga a considerarlo como menor hasta que no se pruebe lo contrario. Y, más específicamente, cuando hay dudas sobre si se encuentra en la etapa propia de la niñez o en la de la adolescencia, siempre deberá considerárselo ubicado en el nivel etario inferior.
ii) Enlace del interés del menor con la defensa de los derechos humanos
12. La nueva normativa –nacional y convencional- ha establecido un nítido entronque del interés superior del menor con los derechos fundamentales del niño.[26] El Código dela Niñez y de la Adolescencia de Uruguay es bien claro; el art. 6 establece que
para la interpretación e integración se deberá tener en cuenta el interés superior del niño, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia este principio no se podrá invocar para menoscabo de sus derechos[27]
Bergstein[28] realiza un estudio sobre el desarrollo de los derechos humanos señalando tres etapas fundamentales. La primera, donde los derechos humanos se proyectaron como una barrera contra el Estado, como la imposición de un no-hacer del Estado. Son los llamados derechos humanos clásicos (derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad de expresión, de reunión, de asociación, contra las torturas o tratamientos inhumanos y degradantes) que han sido recogidos por las Constituciones nacionales. En cuanto a los derechos humanos de la segunda generación –que también tienen rango constitucional- imponen un quehacer del Estado, el Estado debe actuar (derecho a la seguridad social, al trabajo, a los derechos sindicales, a la vivienda, al bienestar), etc. Y finalmente los derechos humanos de la tercera generación, o derechos de solidaridad, para los cuales se impone un quehacer tanto al individuo, como al Estado y a la comunidad. Dicho autor señala que hay una tendencia a equiparar en importancia a todos los derechos humanos, lo cual considera grave por cuanto los derechos de segunda y tercera generación no tienen, según él, una existencia autónoma sino que están para servir a los derechos humanos de la primera generación. Sin embargo, la doctrina predominante referida a la niñez y a la adolescencia se ha apartado de esta opinión y pone el acento en que todos los derechos son interdependientes; que la vulneración de uno significa un ataque a todos los demás, lo cual impone una satisfacción de todos ellos en la medida de lo posible.[29]La Ley de protección integral de Argentina señala expresamente en la parte final del art. 2 -compartiendo Costa Rica una redacción similar (art. 3)[30], que los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles
iii) Características de los derechos del niño
13. La afirmación argentina establecida en su art. 3, encuentra su adhesión en Bolivia -con el agregado de su aplicación preferente- como es lógico tratándose de derechos fundamentales (art. 3); Colombia (art. 18); Costa Rica, la agrega una visión garantista al preceptuar que “toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de 18 años deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del desarrollo personal (art. 5); Ecuador también se adhiere a la aplicación preferente de su Código dela Niñez y de la Adolescencia (art. 3); Guatemala (art. 5)[31]; Honduras (art. 1); México (art. 4); República Dominicana (Principio V y VI), aclarando que “el Estado y la sociedad deben asegurar, con prioridad absoluta, todos los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes; y Venezuela, en su Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (arts. 1, 7 y 8), agregando a lo ya señalado en el texto dominicano, por si quedaba alguna duda, que “es imperativa para todos” (art. 7). Por último cabe expresar que Argentina persigue a texto expreso, un reconocimiento maximalista, al señalar que
los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del menor (Art. 1 par. 2)
iv) La defensa de la protección integral del niño
14. tercer término, las legislaciones se han volcado hacia la adopción de la doctrina de la protección integral de todo menor.[32] Durante varias décadas el estudio de la minoridad estuvo dirigido a la situación del menor infractor y del abandonado, y se dejaron de lado respecto de la minoridad, otras perspectivas de abordaje. La doctrina de la situación irregular[33] ha sido sustituida, en la actualidad, por la de la atención integral del menor. Los nuevos textos reflejan este cambio que permite aflorar una nueva mentalidad frente a la grave desprotección y violación de los derechos del niño que se observa en el mundo.[34]
- En primer lugar, los niños y adolescentes no son más objeto de compasión y de represión sino que debe ser considerados sujetos de derecho, en oposición a la idea otrora predominante del niño definido a partir de su incapacidad jurídica. Ya no se lo define por sus necesidades o carencias sino por sus atributos y derechos ante el Estado, la familia y la sociedad. El art. 4 dela Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de México considera que
de conformidad con el principio del interés superior de la infancia, las normas aplicables a niñas, niños y adolescentes, se entenderán dirigidas a procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo plenos, dentro de un ambiente de bienestar familiar y social. Atendiendo a este principio, el ejercicio del derecho de los adultos no podrá, en ningún momento ni en ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes. La aplicación de esta ley atenderá al respeto de este principio, así como al de las garantías y los derechos fundamentales reconocidos enla Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
- En segundo lugar, se termina con la confusión entre abandono y conducta irregular.
- Y, además, se defiende la importancia pedagógica de establecer un principio de responsabilidad para el adolescente, de no acceder simplemente a una visión asistencial de la justicia de menores.
- La nueva normativa dispone que el ejercicio de los derechos por el propio niño debe ser progresivo, mirando la evolución de sus facultades, bajo la orientación y dirección de sus padres o representantes y, con una intervención subsidiaria del Estado. Es la razón por la cual las legislaciones han distinguido entre niño y adolescente. Atender al niño y al adolescente en forma integral es abarcar todas las dimensiones de sus vidas y desarrollos, eliminando la brecha existente entre los derechos civiles y políticos con los económicos, sociales y culturales, lo cual ha obligado a las legislaciones nacionales a llevar a cabo una reconstrucción jurídica de fuste. En cuanto a la minoridad bajo esta nueva concepción, Cillero destaca que “estos derechos son estrictamente interdependientes, exigiéndose la satisfacción conjunta de ellos, para la consecución efectiva de su desarrollo”.[35] Punto de vista que ha sido reafirmado por las legislaciones del área.
El art. 1 de la ley argentina comienza expresando que “esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio dela República Argentina , para garantizar el disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los Tratados internacionales en los que la Nación sea Parte”. Este énfasis en la protección integral de cualquier niño -de todos sin excepción, de aquellos que son infractores y de quienes no lo son- es señalado expresamente también por Bolivia (art.1), Brasil (art. 3), Costa Rica (art. 1), Guatemala (art. 1), Honduras (art. 2), México (art. 4); Paraguay (art.3); República Dominicana (art. 1) y Venezuela (arts. 1 y 8). Honduras aporta, incluso, una definición de la protección integral en el art. 2: “por protección integral se entenderá el conjunto de medidas encaminadas a proteger a los niños individualmente considerados y los derechos resultantes de las relaciones que mantengan entre sí y con los adultos”.
En cuanto a Uruguay, la aprobación del Código dela Niñez y Adolescencia ha merecido severas críticas en cuanto no ha recogido totalmente las formulaciones de los Tratados internacionales y las resoluciones de la O.N .U., especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño, los cuales debieron haber operado como marcos mínimos para nuevos textos legales.[36]
v) Definición del interés superior del menor
15. Algunas legislaciones intentan definir el significado del interés superior del menor. Para Argentina no sería otra cosa que “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley” (art. 1, énfasis nuestro). Para Costa Rica el interés superior del menor “le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal” (art. 5). Guatemala considera (art. 5) que
es una garantía que se aplicará en toda decisión que se adopte con relación a la niñez y la adolescencia, que deberá asegurar el ejercicio y disfrute de sus derechos, respetando sus vínculos familiares, origen étnico, religioso, cultural y lingüístico, teniendo siempre en cuenta su opinión en función de su edad y madurez. En ningún caso su aplicación podrá disminuir, tergiversar o restringir los derechos y garantías reconocidos enla Constitución Política de la República , Tratados y Convenios en materia de derechos humanos aceptados y ratificados por Guatemala y en esta ley
Como hemos señalado más arriba, para Uruguay el interés superior del niño y del adolescente “consiste en el reconocimiento y respeto y de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia, este interés no podrá invocarse para menoscabo de sus derechos” (art. 6).[37] Señala, además, que “sólo puede ser separado de su familia cuando, en su interés superior y en el curso de un debido proceso, las autoridades determinen otra relación personal sustituta.” (art. 12). Como principio general estampa la obligación del Estado de realizar “el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres o sus representantes legales, cuya preocupación fundamental será el interés superior del niño, tienen obligaciones y derechos comunes en lo que respecta a su crianza y desarrollo.” En los programas de atención integral, cuidados y alojamiento se oirá preceptivamente al niño, asistido por su defensor. El juez resolverá atendiendo la opinión del niño o adolescente. Deberá tenerse en cuenta ésta y el interés superior” (art.124). Respecto del trabajo de los menores de edad, el Código uruguayo fija la edad mínima en 15 años de edad, pero establece que puede haber excepciones “teniendo en cuenta el interés superior del niño o adolescente”, previa aceptación del Instituto Nacional del Menor (art. 162).
República Dominicana aclara que el principio “busca contribuir con su desarrollo integral y asegurar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos fundamentales” (Principio V). Por último, Venezuela (art. 8) sigue muy de cerca el texto uruguayo.
vi) Mecanismos para constatar el interés superior del menor en el derecho positivo regional
16. Es interesante, y cabe hacerlo notar, que algunas legislaciones han optado por evitar una definición que pudiera quedar demasiado rígida y esclerosada y, para ello, han establecido los mecanismos o vías para poder acceder al respeto de ese principio y para obtener su consagración efectiva, en los casos concretos que se puedan presentar.
Argentina considera que hay que respetar
a) su condición de sujeto de derecho;
b) el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, que su opinión sea tenida en cuenta;
c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;
d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;
e) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común;
f) su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.
Costa Rica establece un mecanismo similar en el art. 5. República Dominicana aporta otras orientaciones en el Principio V:
Para determinar el interés superior del niño, niña y adolescente, en una situación concreta, se debe apreciar:
a) la opinión del niño, niña y adolescente;
b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías del niño, niña y adolescente y las exigencias del bien común;
c) la condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo;
d) la indivisibilidad de los derechos humanos y, por tanto, la necesidad de que exista equilibrio entre los distintos grupos de derechos de los niños, niñas y adolescentes y los principios en los que están basados, de acuerdo a lo establecido porla Convención Internacional sobre los Derechos del Niño;
e) la necesidad de priorizar los derechos del niño, niña y adolescente frente a los derechos de las personas adultas.
Venezuela sigue una redacción casi textual de la ley costarricense, salvo el agregado de un Parágrafo Segundo donde considera los conflictos de intereses:
En aplicación del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
Es de lamentar el caso de Uruguay, que se ha limitado a identificar el interés superior del menor, pero no estableció los mecanismos para operar el pasaje del derecho abstracto y general a los requerimientos del caso concreto. En realidad, esto constituye una carencia.
vii) Jerarquía de las normas sobre minoridad y reglas sobre interpretación e integración
17. Si bien varios países han establecido a texto expreso que la legislación sobre menores debe tener una aplicación prioritaria, Honduras es el único que se ha preocupado por establecer las fuentes del Derecho aplicable a los niños y, en particular, la jerarquía normativa. El art. 4 de su Código pauta la siguiente prelación:la Constitución ; los Tratados y los Convenios relacionados con los menores y, en especial, la Convención sobre los Derechos del Niño; el Código de la Niñez y de la Adolescencia ; el Código de Familia; las demás leyes generales o especiales; los reglamentos; la jurisprudencia de la Suprema Corte y los principios generales de derecho. Jerarquía establecida no sin cierta ambigüedad o contradicción, porque luego en el art. 5 consagra el denominado “monismo internacional” al establecer en el inciso final que las disposiciones del Código “se interpretarán y aplicarán, además, teniendo en cuenta que los Tratados y Convenciones sobre los niños, aprobados y ratificados por Honduras, prevalecen sobre el derecho interno”.
Costa Rica, sin embargo, rompe con la jerarquía normativa tradicional en la región, al establecer en la parte final del art. 1 que “las normas de cualquier rango que les brinden mayor protección o beneficios prevalecerán sobre las disposiciones de este Código” (énfasis agregado).
En cuanto a Uruguay, el Código dela Niñez y la Adolescencia expresa en el art. 4 que
para la interpretación de este Código se tendrán en cuenta las disposiciones y principios generales que informanla Constitución de la República , la Convención sobre los Derechos del Niño, leyes nacionales y demás instrumentos internacionales que obligan al país. En caso de duda, se deberá recurrir a los criterios generales de interpretación y, especialmente, a las normas propias de cada materia
y, para el “caso de vacío legal o insuficiencia, se deberá recurrir a los criterios generales de integración, especialmente a las normas propias de cada materia” (art.5). Venezuela, considera que “el interés superior del menor es un principio de interpretación y aplicación de esta ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a niños y adolescentes” (art. 8). Bolivia sigue el mismo derrotero en el art. 6. Colombia impone como criterio interpretativo el favor minoris: “la interpretación de las normas contenidas en el presente Código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor” (art. 22).
10. Ante todo, hay que señalar que
i) Calificación de menor
11. Las legislaciones sobre minoridad en la región, se han volcado hacia una calificación del sujeto que constituye la base de su normativa. La terminología no es uniforme para referirse a él. Durante mucho tiempo se acuñó la expresión “menor”, la cual ha sido resistida últimamente por los defensores de la doctrina de la protección integral en cuanto ellos la asocian a la figura del menor infractor o que padece una situación de abandono No obstante, no parece ser una posición compartible por cuanto esta impresión negativa que se tiene de la calificación de “menor” no se da en todos los países. Quizás en base a esos motivos las legislaciones y las Convenciones se han inclinado hacia el sustantivo “niño”, tomándose la edad de 18 años como tope máximo. Posiblemente a un joven de 17 años le provoque una cierta sonrisa ser considerado como “niño” –sobretodo en estos momentos de maduración anticipada- pero se trata de una calificación jurídica y no social. En cuatro leyes regionales se permite, sin embargo, la ampliación de la protección hasta los 21 años de edad: Bolivia (art. 2); Brasil (art. 2); Ecuador (art. 2) y Honduras. Este país centroamericano hace una mención expresa a “los menores adultos”, categoría que comprende a los ubicados entre los 18 y 21 años (art. 1).
Y en la actualidad, dentro de la categoría “niño” se hace, una división en dos sectores: los niños y niñas, que por regla general son aquellos que no han llegado a los 12 años; y los adolescentes, los ubicados entre los 12 y los 18 años de edad. Algunas leyes consideran niños a quienes no han cumplido los 13 años (Guatemala, art. 2 y República Dominicana, Principio II); Uruguay considera niños hasta los 13 y adolescentes a los mayores de 13 y menores de 18 años. (art. 1).
Si bien el tope etario máximo por lo general se ubica a los 18 años, hay diferencias notables sobre el momento en que comienza esa protección preferente hacia los menores. En forma elegante –y como un modo de eludir una vieja discusión acerca de cuándo comienza la calidad de ser humano- algunos textos simplemente señalan los topes máximos pero no el mínimo. Tal es el caso de Uruguay (art. 1). Otros, en cambio, señalan que el comienzo de la tuición ocurre con el nacimiento: Honduras (art. 1) y República Dominicana (Principio II). Y un grupo numeroso, lo ubica a partir de la concepción. Es la situación de Bolivia (art. 2); Costa Rica (art. 2), Ecuador (art. 2); Guatemala (art. 2); y Perú (art. I).
Cabe hacer notar, por último, que en caso de duda sobre si la persona es mayor o menor de edad –posiblemente porque carezca de documentos de identificación o los haya perdido o destruido- hay una calificación favor minoris, que obliga a considerarlo como menor hasta que no se pruebe lo contrario. Y, más específicamente, cuando hay dudas sobre si se encuentra en la etapa propia de la niñez o en la de la adolescencia, siempre deberá considerárselo ubicado en el nivel etario inferior.
ii) Enlace del interés del menor con la defensa de los derechos humanos
12. La nueva normativa –nacional y convencional- ha establecido un nítido entronque del interés superior del menor con los derechos fundamentales del niño.[26] El Código de
para la interpretación e integración se deberá tener en cuenta el interés superior del niño, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia este principio no se podrá invocar para menoscabo de sus derechos[27]
Bergstein[28] realiza un estudio sobre el desarrollo de los derechos humanos señalando tres etapas fundamentales. La primera, donde los derechos humanos se proyectaron como una barrera contra el Estado, como la imposición de un no-hacer del Estado. Son los llamados derechos humanos clásicos (derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad de expresión, de reunión, de asociación, contra las torturas o tratamientos inhumanos y degradantes) que han sido recogidos por las Constituciones nacionales. En cuanto a los derechos humanos de la segunda generación –que también tienen rango constitucional- imponen un quehacer del Estado, el Estado debe actuar (derecho a la seguridad social, al trabajo, a los derechos sindicales, a la vivienda, al bienestar), etc. Y finalmente los derechos humanos de la tercera generación, o derechos de solidaridad, para los cuales se impone un quehacer tanto al individuo, como al Estado y a la comunidad. Dicho autor señala que hay una tendencia a equiparar en importancia a todos los derechos humanos, lo cual considera grave por cuanto los derechos de segunda y tercera generación no tienen, según él, una existencia autónoma sino que están para servir a los derechos humanos de la primera generación. Sin embargo, la doctrina predominante referida a la niñez y a la adolescencia se ha apartado de esta opinión y pone el acento en que todos los derechos son interdependientes; que la vulneración de uno significa un ataque a todos los demás, lo cual impone una satisfacción de todos ellos en la medida de lo posible.[29]
iii) Características de los derechos del niño
13. La afirmación argentina establecida en su art. 3, encuentra su adhesión en Bolivia -con el agregado de su aplicación preferente- como es lógico tratándose de derechos fundamentales (art. 3); Colombia (art. 18); Costa Rica, la agrega una visión garantista al preceptuar que “toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de 18 años deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del desarrollo personal (art. 5); Ecuador también se adhiere a la aplicación preferente de su Código de
los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del menor (Art. 1 par. 2)
iv) La defensa de la protección integral del niño
14. tercer término, las legislaciones se han volcado hacia la adopción de la doctrina de la protección integral de todo menor.[32] Durante varias décadas el estudio de la minoridad estuvo dirigido a la situación del menor infractor y del abandonado, y se dejaron de lado respecto de la minoridad, otras perspectivas de abordaje. La doctrina de la situación irregular[33] ha sido sustituida, en la actualidad, por la de la atención integral del menor. Los nuevos textos reflejan este cambio que permite aflorar una nueva mentalidad frente a la grave desprotección y violación de los derechos del niño que se observa en el mundo.[34]
- En primer lugar, los niños y adolescentes no son más objeto de compasión y de represión sino que debe ser considerados sujetos de derecho, en oposición a la idea otrora predominante del niño definido a partir de su incapacidad jurídica. Ya no se lo define por sus necesidades o carencias sino por sus atributos y derechos ante el Estado, la familia y la sociedad. El art. 4 de
de conformidad con el principio del interés superior de la infancia, las normas aplicables a niñas, niños y adolescentes, se entenderán dirigidas a procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo plenos, dentro de un ambiente de bienestar familiar y social. Atendiendo a este principio, el ejercicio del derecho de los adultos no podrá, en ningún momento ni en ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes. La aplicación de esta ley atenderá al respeto de este principio, así como al de las garantías y los derechos fundamentales reconocidos en
- En segundo lugar, se termina con la confusión entre abandono y conducta irregular.
- Y, además, se defiende la importancia pedagógica de establecer un principio de responsabilidad para el adolescente, de no acceder simplemente a una visión asistencial de la justicia de menores.
- La nueva normativa dispone que el ejercicio de los derechos por el propio niño debe ser progresivo, mirando la evolución de sus facultades, bajo la orientación y dirección de sus padres o representantes y, con una intervención subsidiaria del Estado. Es la razón por la cual las legislaciones han distinguido entre niño y adolescente. Atender al niño y al adolescente en forma integral es abarcar todas las dimensiones de sus vidas y desarrollos, eliminando la brecha existente entre los derechos civiles y políticos con los económicos, sociales y culturales, lo cual ha obligado a las legislaciones nacionales a llevar a cabo una reconstrucción jurídica de fuste. En cuanto a la minoridad bajo esta nueva concepción, Cillero destaca que “estos derechos son estrictamente interdependientes, exigiéndose la satisfacción conjunta de ellos, para la consecución efectiva de su desarrollo”.[35] Punto de vista que ha sido reafirmado por las legislaciones del área.
El art. 1 de la ley argentina comienza expresando que “esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio de
En cuanto a Uruguay, la aprobación del Código de
v) Definición del interés superior del menor
15. Algunas legislaciones intentan definir el significado del interés superior del menor. Para Argentina no sería otra cosa que “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley” (art. 1, énfasis nuestro). Para Costa Rica el interés superior del menor “le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal” (art. 5). Guatemala considera (art. 5) que
es una garantía que se aplicará en toda decisión que se adopte con relación a la niñez y la adolescencia, que deberá asegurar el ejercicio y disfrute de sus derechos, respetando sus vínculos familiares, origen étnico, religioso, cultural y lingüístico, teniendo siempre en cuenta su opinión en función de su edad y madurez. En ningún caso su aplicación podrá disminuir, tergiversar o restringir los derechos y garantías reconocidos en
Como hemos señalado más arriba, para Uruguay el interés superior del niño y del adolescente “consiste en el reconocimiento y respeto y de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia, este interés no podrá invocarse para menoscabo de sus derechos” (art. 6).[37] Señala, además, que “sólo puede ser separado de su familia cuando, en su interés superior y en el curso de un debido proceso, las autoridades determinen otra relación personal sustituta.” (art. 12). Como principio general estampa la obligación del Estado de realizar “el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres o sus representantes legales, cuya preocupación fundamental será el interés superior del niño, tienen obligaciones y derechos comunes en lo que respecta a su crianza y desarrollo.” En los programas de atención integral, cuidados y alojamiento se oirá preceptivamente al niño, asistido por su defensor. El juez resolverá atendiendo la opinión del niño o adolescente. Deberá tenerse en cuenta ésta y el interés superior” (art.124). Respecto del trabajo de los menores de edad, el Código uruguayo fija la edad mínima en 15 años de edad, pero establece que puede haber excepciones “teniendo en cuenta el interés superior del niño o adolescente”, previa aceptación del Instituto Nacional del Menor (art. 162).
República Dominicana aclara que el principio “busca contribuir con su desarrollo integral y asegurar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos fundamentales” (Principio V). Por último, Venezuela (art. 8) sigue muy de cerca el texto uruguayo.
vi) Mecanismos para constatar el interés superior del menor en el derecho positivo regional
16. Es interesante, y cabe hacerlo notar, que algunas legislaciones han optado por evitar una definición que pudiera quedar demasiado rígida y esclerosada y, para ello, han establecido los mecanismos o vías para poder acceder al respeto de ese principio y para obtener su consagración efectiva, en los casos concretos que se puedan presentar.
Argentina considera que hay que respetar
a) su condición de sujeto de derecho;
b) el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, que su opinión sea tenida en cuenta;
c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;
d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;
e) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común;
f) su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.
Costa Rica establece un mecanismo similar en el art. 5. República Dominicana aporta otras orientaciones en el Principio V:
Para determinar el interés superior del niño, niña y adolescente, en una situación concreta, se debe apreciar:
a) la opinión del niño, niña y adolescente;
b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías del niño, niña y adolescente y las exigencias del bien común;
c) la condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo;
d) la indivisibilidad de los derechos humanos y, por tanto, la necesidad de que exista equilibrio entre los distintos grupos de derechos de los niños, niñas y adolescentes y los principios en los que están basados, de acuerdo a lo establecido por
e) la necesidad de priorizar los derechos del niño, niña y adolescente frente a los derechos de las personas adultas.
Venezuela sigue una redacción casi textual de la ley costarricense, salvo el agregado de un Parágrafo Segundo donde considera los conflictos de intereses:
En aplicación del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
Es de lamentar el caso de Uruguay, que se ha limitado a identificar el interés superior del menor, pero no estableció los mecanismos para operar el pasaje del derecho abstracto y general a los requerimientos del caso concreto. En realidad, esto constituye una carencia.
vii) Jerarquía de las normas sobre minoridad y reglas sobre interpretación e integración
17. Si bien varios países han establecido a texto expreso que la legislación sobre menores debe tener una aplicación prioritaria, Honduras es el único que se ha preocupado por establecer las fuentes del Derecho aplicable a los niños y, en particular, la jerarquía normativa. El art. 4 de su Código pauta la siguiente prelación:
Costa Rica, sin embargo, rompe con la jerarquía normativa tradicional en la región, al establecer en la parte final del art. 1 que “las normas de cualquier rango que les brinden mayor protección o beneficios prevalecerán sobre las disposiciones de este Código” (énfasis agregado).
En cuanto a Uruguay, el Código de
para la interpretación de este Código se tendrán en cuenta las disposiciones y principios generales que informan
y, para el “caso de vacío legal o insuficiencia, se deberá recurrir a los criterios generales de integración, especialmente a las normas propias de cada materia” (art.5). Venezuela, considera que “el interés superior del menor es un principio de interpretación y aplicación de esta ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a niños y adolescentes” (art. 8). Bolivia sigue el mismo derrotero en el art. 6. Colombia impone como criterio interpretativo el favor minoris: “la interpretación de las normas contenidas en el presente Código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor” (art. 22).
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Notas del autor correspondientes al capítulo transcripto.
[26] Grosman considera que “parece útil asociar el interés superior del menor con sus derechos fundamentales. Esto significa que resultará en interés del menor toda acción o medida que tienda a respetar sus derechos y, perjudicial, aquellas que puedan vulnerarlos. En otras palabras, debe establecerse en cada caso, si la voluntad o acción de los padres o guardadores afecta los diversos derechos del niño o adolescente: derecho a la vida, a la integridad física, a la salud, a la educación, a la vivienda, al trabajo o a la preservación de su identidad. No se nos escapa que con ello no queda superada la indeterminación”. Grosman, Cecilia. Significado (…). p. 1095.
[27] El Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil, consigna en su art. 3 que “el niño y el adolescente gozan de todos los derechos fundamentales inherentes a la persona humana (…)”. El Código de la Niñez y de la Adolescencia de Honduras comparte este criterio al señalar en el art. 2, parágrafo final, que “con tal fin, el presente Código consagra los derechos y libertades fundamentales de los niños (…). El Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes de la República Dominicana, recoge en el propio título del Código la preocupación por la protección de los derechos humanos del niño, continuando luego con la precisión realizada en el art. 1: “el presente Código tiene por objeto garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos fundamentales.”
[28] Bergstein, Nahum. Los derechos (…) op. cit. P. 3-6.
[29] En los Comentarios al proyecto de Código de la Niñez y la Adolescencia de la R.O.U. de la UNICEF, se señalan expresamente las carencias existentes en el Código citado, finalmente aprobado, advirtiendo que “las obligaciones del Estado en materia de políticas sociales dirigidas a los niños, niñas y adolescentes deben analizarse en el marco de la Resolución 32/130 de la A. G. de las N. U. que establece: a) todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; deberá prestarse la misma atención y urgente consideración a la aplicación, la promoción y la protección tanto de los derechos civiles y políticos como de los derechos económicos, sociales y culturales; b) la plena realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible; la consecución de un progreso duradero en la aplicación de los derechos humanos depende de unas buenas y eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo económico y social”.
[30] República Dominicana, de una forma no tan tajante como el texto anteriormente citado, pero con igual criterio pedagógico reafirma en el Principio V.d), “la indivisibilidad de los derechos humanos y, por tanto, la necesidad de que exista equilibrio entre los distintos grupos de derechos de los niños, niñas y adolescentes y los principios en los que están basados, de acuerdo a lo establecido por la Convención Internacional sobre Derechos del Niño.” En Aproximación crítica (…) p. 93.
[31] La Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia de Guatemala es muy completa al expresar en su art. 5 que:”el interés superior del niño, es una garantía que se aplicará en toda decisión que se adopte con relación a la niñez y la adolescencia que deberá asegurar el ejercicio y disfrute de sus derechos, respetando sus vínculos familiares, origen étnico, religioso, cultural y lingüístico, teniendo siempre e cuenta su opinión en función de su edad y madurez”. El Código de Uruguay establece en el art. 68, como competencias del Instituto Nacional del Menor “la incorporación a los distintos hogares, programas, proyectos y modalidades de atención, se realizará habiéndose oído al niño o al adolescente y buscando favorecer el pleno goce y la protección integral de sus derechos. Procurará que todos los niños y adolescentes tengan igualdad de oportunidades para acceder a los recursos sociales, a efectos de poder desarrollar sus potencialidades y de conformidad personalidades autónomas capaces de integrarse socialmente en forma activa y responsable. Las acciones del Instituto Nacional del Menor deberán priorizar a los más desprotegidos y vulnerables.”
[32] Knoepfler, François. La protection de l’enfant. Travaux de l’Association Henri Capitant. Journées Egyptiennes. T. III. 1979. “Se puede precisar que la protección del menor es muy vasta y que no se limita a las medidas denominadas protectoras”. El mismo autor en L’intérêt de l’enfant et le droit international privé. (Stabilité et dynamisme du Droit dans la jurisprudence du Tribunal Fédéral Suisse. Bassel. Suisse. 1975) expresa que “no tenemos duda que el interés del menor no es una noción únicamente sentimental sino que el legislador la ha tomado expresamente en cuenta. Nuestro derecho material la ha utilizado desde hace mucho tiempo, en una fórmula positiva o negativa. Por ejemplo, en la adopción, la cual se favorecerá si no resulta perjudicial para el menor; o la oposición al reconocimiento del padre, en iguales circunstancias. Muchas veces ese interés está subyacente. La tendencia es a tomar en cuenta el interés del menor no sólo cuando él juega el papel central en una determinada relación jurídica sino también cuando sus intereses puedan estar en oposición con los de otras personas. Por ejemplo, el interés del menor al momento del divorcio de sus padres. Un hecho es cierto: el interés del menor está de moda. Veremos si debe ser exclusivo y si puede atacar los intereses de otras personas”. Degoumois considera que “a partir de esta nueva concepción el menor en toda etapa es siempre una persona y en cuanto ser humano no pertenece a nadie –ni a sus padres, ni a su familia ampliada, ni al Estado, ni una comunidad jurídica cualquiera. El menor se pertenece a sí mismo, por lo que urge elaborar un Derecho de los Menores a la medida de los menores y no de los adultos”. Degoumois, V. Quelques réflexions (...) op. cit. p.
[33] “La situación irregular es el estado de patología jurídico-social abordado por las normas jurídicas a través del diagnóstico (o definición), la terapia (o tratamiento) y la profilaxis (o prevención). El marco distintivo de la intervención o de la aplicación del derecho es la situación irregular (...) menor en situación irregular es aquél que: a) está privado de condiciones esenciales, aún eventualmente, en cuanto a su subsistencia, salud, instrucción obligatoria, por falta, acción, omisión o imposibilidad manifiesta del país o del responsable; b) es víctima de malos tratos o castigos inmoderados, impuestos por el país o el responsable; c) en peligro moral, por encontrarse habitualmente en un ambiente contrario a las buenas costumbres; d) privado de representación o asistencia legal, por la falta eventual de sus padres o del responsable; con desvío de conducta en virtud de una grave inadaptación familiar o comunitaria; d) es autor de una infracción penal”. Cavalieri, Alfredo. O direito (…) P. 78. Abage agrega que “irregular es todo aquello que no está de acuerdo con la regla, con la norma”. Abage de Paula, Vera Cecilia. Diretrizes para uma política de bem-estar do menor: a experiência do estado do Paraná antes da regulamentaçao do Estatuto da Criança e do Adolescente. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. p. 39. García Méndez considera que “la doctrina de la situación irregular resultó prácticamente hegemónica en América Latina, por lo menos hasta bien entrados los años 80, lo cual fomentó el mito de la excelencia de sus ideales (…) El desentenderse de las consecuencias reales de su aplicación (…); la miseria de los programas de resocialización, el tratamiento indiferenciado de menores supuestamente abandonados y supuestamente delincuentes, y los miles de jóvenes en instituciones penitenciarias para adultos, constituyen sólo la punta del iceberg de un inmenso proceso de mistificación (…); la indistinción entre menores abandonados y delincuentes es la piedra angular de este magma jurídico (…), esta sobrevivencia remite al carácter hegemónico de una cultura que no ha querido, no ha podido o no sabido pensar la protección de sus componentes más vulnerables fuera de los marcos de declaración previa de algún tipo de institucionalización estigmatizante.” García Méndez, Emilio. La Convención internacional de los derechos de la infancia: del menor como objeto de compasión-represión a la infancia-adolescencia como sujeto de derechos. Nuevo Derecho Penal. No. 57. Julio 1992. p. 423y 427.
[34] “Actualmente se va afirmando la idea de una intervención (del Estado) más amplia que proteja los derechos del menor ligados al desarrollo de su persona. Es decir, no sólo en las llamadas situaciones patológicas sino en las normas en que los padres satisfacen los intereses primordiales del menor, como la salud, moral o educación, en los supuestos en que la acción de los padres no respeta una esfera de libertad que le es propia al niño o adolescente, como el cuidado de su propio cuerpo, la elección de un estudio, trabajo, religión, privacidad o relaciones personales”. Grosman, Cecilia. Significado (…) op. cit. p. 1095.
[35] Agrega además que “esta interdependencia exige una protección integral de los derechos del niño, debiendo evaluarse cualquier situación de vulneración, amenaza o restricción de derechos, en la perspectiva de los efectos que producen sobre el conjunto de derechos protegidos.” Cillero Bruñol, Miguel. Infancia, (…) p. 34.
[36] Ver Aproximación crítica (…) op. cit. el artículo de Pedernera, Luis; Salsamendi, Javier y Silva Balerio, Diego. Principios fundamentales, políticas sociales e institucionalidad en el Código de la Niñez y Adolescencia. p. 11 y ss. En numerosas disposiciones se aprecia que “el nuevo Código no se despojó totalmente de la lógica de intervención de las leyes de situación irregular. Sobrevuelan, aún dentro de las garantías que fija, la perspectiva de ver al niño desde su carencia, su peligrosidad latente y la casi exclusiva responsabilidad de las familias”. En el art. 2 referido a los derechos, deberes y garantías de los niños, niñas y adolescentes “leído en consonancia con el art. 17 del Capítulo V, referido a los Deberes de los Niños, mantiene incólume un modelo que sigue considerando los derechos como una concesión que opera funcionalmente al mundo adulto, sostenido de una versión acotada e individualista de los derechos fundamentales. La idea que pervive es la del derecho como algo que se agota en el individuo y no se enriquece ni se potencia con la vida en relación, con la esencia misma de las relaciones de personas pertenecientes a un grupo, una comunidad o una nación (…); las escasas menciones a políticas universales que garanticen los derechos humanos de niñas, niños y adolescentes, nos llevan a inferir que se mantiene como preocupación central a los niños-problemas para la población, por lo que queda por el camino un Código que recoja derechos y preocupaciones de y para todos los niños uruguayos”.
[27] El Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil, consigna en su art. 3 que “el niño y el adolescente gozan de todos los derechos fundamentales inherentes a la persona humana (…)”. El Código de la Niñez y de la Adolescencia de Honduras comparte este criterio al señalar en el art. 2, parágrafo final, que “con tal fin, el presente Código consagra los derechos y libertades fundamentales de los niños (…). El Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes de la República Dominicana, recoge en el propio título del Código la preocupación por la protección de los derechos humanos del niño, continuando luego con la precisión realizada en el art. 1: “el presente Código tiene por objeto garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos fundamentales.”
[28] Bergstein, Nahum. Los derechos (…) op. cit. P. 3-6.
[29] En los Comentarios al proyecto de Código de la Niñez y la Adolescencia de la R.O.U. de la UNICEF, se señalan expresamente las carencias existentes en el Código citado, finalmente aprobado, advirtiendo que “las obligaciones del Estado en materia de políticas sociales dirigidas a los niños, niñas y adolescentes deben analizarse en el marco de la Resolución 32/130 de la A. G. de las N. U. que establece: a) todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; deberá prestarse la misma atención y urgente consideración a la aplicación, la promoción y la protección tanto de los derechos civiles y políticos como de los derechos económicos, sociales y culturales; b) la plena realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible; la consecución de un progreso duradero en la aplicación de los derechos humanos depende de unas buenas y eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo económico y social”.
[30] República Dominicana, de una forma no tan tajante como el texto anteriormente citado, pero con igual criterio pedagógico reafirma en el Principio V.d), “la indivisibilidad de los derechos humanos y, por tanto, la necesidad de que exista equilibrio entre los distintos grupos de derechos de los niños, niñas y adolescentes y los principios en los que están basados, de acuerdo a lo establecido por la Convención Internacional sobre Derechos del Niño.” En Aproximación crítica (…) p. 93.
[31] La Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia de Guatemala es muy completa al expresar en su art. 5 que:”el interés superior del niño, es una garantía que se aplicará en toda decisión que se adopte con relación a la niñez y la adolescencia que deberá asegurar el ejercicio y disfrute de sus derechos, respetando sus vínculos familiares, origen étnico, religioso, cultural y lingüístico, teniendo siempre e cuenta su opinión en función de su edad y madurez”. El Código de Uruguay establece en el art. 68, como competencias del Instituto Nacional del Menor “la incorporación a los distintos hogares, programas, proyectos y modalidades de atención, se realizará habiéndose oído al niño o al adolescente y buscando favorecer el pleno goce y la protección integral de sus derechos. Procurará que todos los niños y adolescentes tengan igualdad de oportunidades para acceder a los recursos sociales, a efectos de poder desarrollar sus potencialidades y de conformidad personalidades autónomas capaces de integrarse socialmente en forma activa y responsable. Las acciones del Instituto Nacional del Menor deberán priorizar a los más desprotegidos y vulnerables.”
[32] Knoepfler, François. La protection de l’enfant. Travaux de l’Association Henri Capitant. Journées Egyptiennes. T. III. 1979. “Se puede precisar que la protección del menor es muy vasta y que no se limita a las medidas denominadas protectoras”. El mismo autor en L’intérêt de l’enfant et le droit international privé. (Stabilité et dynamisme du Droit dans la jurisprudence du Tribunal Fédéral Suisse. Bassel. Suisse. 1975) expresa que “no tenemos duda que el interés del menor no es una noción únicamente sentimental sino que el legislador la ha tomado expresamente en cuenta. Nuestro derecho material la ha utilizado desde hace mucho tiempo, en una fórmula positiva o negativa. Por ejemplo, en la adopción, la cual se favorecerá si no resulta perjudicial para el menor; o la oposición al reconocimiento del padre, en iguales circunstancias. Muchas veces ese interés está subyacente. La tendencia es a tomar en cuenta el interés del menor no sólo cuando él juega el papel central en una determinada relación jurídica sino también cuando sus intereses puedan estar en oposición con los de otras personas. Por ejemplo, el interés del menor al momento del divorcio de sus padres. Un hecho es cierto: el interés del menor está de moda. Veremos si debe ser exclusivo y si puede atacar los intereses de otras personas”. Degoumois considera que “a partir de esta nueva concepción el menor en toda etapa es siempre una persona y en cuanto ser humano no pertenece a nadie –ni a sus padres, ni a su familia ampliada, ni al Estado, ni una comunidad jurídica cualquiera. El menor se pertenece a sí mismo, por lo que urge elaborar un Derecho de los Menores a la medida de los menores y no de los adultos”. Degoumois, V. Quelques réflexions (...) op. cit. p.
[33] “La situación irregular es el estado de patología jurídico-social abordado por las normas jurídicas a través del diagnóstico (o definición), la terapia (o tratamiento) y la profilaxis (o prevención). El marco distintivo de la intervención o de la aplicación del derecho es la situación irregular (...) menor en situación irregular es aquél que: a) está privado de condiciones esenciales, aún eventualmente, en cuanto a su subsistencia, salud, instrucción obligatoria, por falta, acción, omisión o imposibilidad manifiesta del país o del responsable; b) es víctima de malos tratos o castigos inmoderados, impuestos por el país o el responsable; c) en peligro moral, por encontrarse habitualmente en un ambiente contrario a las buenas costumbres; d) privado de representación o asistencia legal, por la falta eventual de sus padres o del responsable; con desvío de conducta en virtud de una grave inadaptación familiar o comunitaria; d) es autor de una infracción penal”. Cavalieri, Alfredo. O direito (…) P. 78. Abage agrega que “irregular es todo aquello que no está de acuerdo con la regla, con la norma”. Abage de Paula, Vera Cecilia. Diretrizes para uma política de bem-estar do menor: a experiência do estado do Paraná antes da regulamentaçao do Estatuto da Criança e do Adolescente. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. p. 39. García Méndez considera que “la doctrina de la situación irregular resultó prácticamente hegemónica en América Latina, por lo menos hasta bien entrados los años 80, lo cual fomentó el mito de la excelencia de sus ideales (…) El desentenderse de las consecuencias reales de su aplicación (…); la miseria de los programas de resocialización, el tratamiento indiferenciado de menores supuestamente abandonados y supuestamente delincuentes, y los miles de jóvenes en instituciones penitenciarias para adultos, constituyen sólo la punta del iceberg de un inmenso proceso de mistificación (…); la indistinción entre menores abandonados y delincuentes es la piedra angular de este magma jurídico (…), esta sobrevivencia remite al carácter hegemónico de una cultura que no ha querido, no ha podido o no sabido pensar la protección de sus componentes más vulnerables fuera de los marcos de declaración previa de algún tipo de institucionalización estigmatizante.” García Méndez, Emilio. La Convención internacional de los derechos de la infancia: del menor como objeto de compasión-represión a la infancia-adolescencia como sujeto de derechos. Nuevo Derecho Penal. No. 57. Julio 1992. p. 423y 427.
[34] “Actualmente se va afirmando la idea de una intervención (del Estado) más amplia que proteja los derechos del menor ligados al desarrollo de su persona. Es decir, no sólo en las llamadas situaciones patológicas sino en las normas en que los padres satisfacen los intereses primordiales del menor, como la salud, moral o educación, en los supuestos en que la acción de los padres no respeta una esfera de libertad que le es propia al niño o adolescente, como el cuidado de su propio cuerpo, la elección de un estudio, trabajo, religión, privacidad o relaciones personales”. Grosman, Cecilia. Significado (…) op. cit. p. 1095.
[35] Agrega además que “esta interdependencia exige una protección integral de los derechos del niño, debiendo evaluarse cualquier situación de vulneración, amenaza o restricción de derechos, en la perspectiva de los efectos que producen sobre el conjunto de derechos protegidos.” Cillero Bruñol, Miguel. Infancia, (…) p. 34.
[36] Ver Aproximación crítica (…) op. cit. el artículo de Pedernera, Luis; Salsamendi, Javier y Silva Balerio, Diego. Principios fundamentales, políticas sociales e institucionalidad en el Código de la Niñez y Adolescencia. p. 11 y ss. En numerosas disposiciones se aprecia que “el nuevo Código no se despojó totalmente de la lógica de intervención de las leyes de situación irregular. Sobrevuelan, aún dentro de las garantías que fija, la perspectiva de ver al niño desde su carencia, su peligrosidad latente y la casi exclusiva responsabilidad de las familias”. En el art. 2 referido a los derechos, deberes y garantías de los niños, niñas y adolescentes “leído en consonancia con el art. 17 del Capítulo V, referido a los Deberes de los Niños, mantiene incólume un modelo que sigue considerando los derechos como una concesión que opera funcionalmente al mundo adulto, sostenido de una versión acotada e individualista de los derechos fundamentales. La idea que pervive es la del derecho como algo que se agota en el individuo y no se enriquece ni se potencia con la vida en relación, con la esencia misma de las relaciones de personas pertenecientes a un grupo, una comunidad o una nación (…); las escasas menciones a políticas universales que garanticen los derechos humanos de niñas, niños y adolescentes, nos llevan a inferir que se mantiene como preocupación central a los niños-problemas para la población, por lo que queda por el camino un Código que recoja derechos y preocupaciones de y para todos los niños uruguayos”.
III) ANALISIS DEL CASO PLANTEADO ANTE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS POR LA MADRE DE LOS MENORES. NUESTRA POSICION.
La decisión impugnada por la madre debe mantenerse en tanto, de las normas jurídicas internas de los Estados así como de la Convención de los Derechos del Niño, “el interés superior del menor”, es de apreciación judicial, por tratarse de un “standard jurídico”, que puede experimentar en su concepción o contenido, variantes con el transcurso de los tiempos. Pero no cabe duda, que ante la decisión de la madre de las menores de pasar a convivir con otra mujer, no de comenzar una relación lésbica discreta puertas afuera del hogar, y recalco la diferencia, sabía que se exponía a esta decisión de quita de la tenencia a favor del padre, porque a este hecho se agregaba el mal trato sobreviniente. Para la edificación moral y material de las menores, y por sobre todo, para evitar que la madre continuara maltratando a sus hijas, la justicia competente decidió, velando por ese interés superior de las chicas, que la tenencia la pasaría a tener el padre de las mismas.
No existe discriminación alguna a la madre por esa decisión, sino que la misma está basada en el interés superior de las menores. Acreditado el mal trato de la madre a las hijas, luego de pasar a convivir con otra mujer de manera pública, tales hechos no son casualmente coincidentes sino que lo son causalmente. Y no porque siempre tuviera que ser así, pero en este caso en examen es así, Y POR ELLO RESULTABA URGENTE Y ELEMENTAL CONFERIR LA TENENCIA AL PADRE POR OBVIAS RAZONES. No deben jamás primar sobre el interés superior del menor cuestiones ideológicas subalternas como las formuladas por los cultores de la llamada “perspectiva de género”, que ignorando la realidad, o mas bien negándola, pretenden sacrificar la evidente existente natural de los sexos en el altar de la ideología de género tan imperante como lesiva de la dignidad humana. Este caso es típico de esa lucha de la realidad contra la ideología pero con la agravante que en él se pretende tapar que el maltrato a las hijas por parte de la madre es lo que desborda el vaso y hace que la tenencia de la madre sobre ellas no sea más admisible. Es la sumatoria de ambos elementos, la opción de la madre y el comienzo del mal trato a las hijas de manera concomitante lo que cierra la legitimidad de la decisión injustamente impugnada ante el tribunal internacional.
IV) CONCLUSION. Por todo lo expuesto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos deberá de rechazar la demanda impetrada en el caso “Atala vs. Chile”
Prof. Dr. Carlos ALVAREZ COZZI (Uruguay).
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